Due diligence e os cuidados na aquisição de estabelecimento comercial envolvendo contratos de locação

Quando se fala na aquisição de estabelecimento comercial, não raramente nos deparamos com problemas que tendem a impactar na continuidade da atividade empresarial, responsável pela geração de inúmeros prejuízos financeiros umbilicalmente relacionados ao investimento realizado, bem como com passivos fiscais e trabalhistas que acabaram sendo assumidos em virtude daquela malfadada negociação. Com o propósito de evitar surpresas desagradáveis, ou mesmo, eventual inviabilidade da manutenção do negócio jurídico, a due diligence se apresenta como ferramenta imprescindível ao adquirente de estabelecimento comercial, uma vez que tem por escopo a mitigação dos riscos, eis que a espécie negocial não exige apenas a análise da doutrina e legislações afetas ao direito empresarial, mas igual e especialmente, as disposições legais e doutrinárias do direito imobiliário, tributário e trabalhista, podendo ter implicações até mesmo na área do direito penal.

Nesse sentido, torna-se necessário desenvolver esse assunto dentro das especificidades que o tema requer e merece, com vistas a promover a ampliação do olhar sobre as suas nuances, bem como direcionar à certas medidas de cautela a serem adotadas, principalmente, quando se fala naquelas relativas à verificação de eventuais passivos trabalhistas e fiscais que deflagram a necessidade de adoção das precauções devidas que, por obviedade, não refoge à órbita das relações locatícias nas hipóteses de o estabelecimento comercial adquirido estar dependente de contrato de locação, o que significa dizer que, o adquirente de estabelecimento comercial deverá se cercar de cuidados específicos que certamente farão toda a diferença e serão capazes de gerar a criação de cenários diametralmente opostos, quais sejam, o sucesso financeiro do novo negócio, ou a sua ruína.

Para tanto, importante nesse primeiro momento, a compreensão do trespasse empresarial e seus efeitos nas esferas jurídicas mencionadas, assim, a priori, necessário se faz destacar que o trespasse é a "alienação do estabelecimento". Sendo, portanto, o "estabelecimento", o objeto de cessão no trepasse.

Dessa forma, sendo o estabelecimento o "bem" do negócio jurídico em análise, não se pode desprezar o fato de que a negociação envolve um "conjunto de bens" aptos ao exercício de determinada atividade econômica. Destarte, o contrato deve se referir a um conjunto unitário de bens organizados para a atividade, todavia, imperioso ressaltar que a venda ou cessão de bens ou direitos, isoladamente considerados, não podem ser denominadas de trespasse¹.

Oportuno ainda destacar que, segundo orientação da III Jornada de Direito Civil no enunciado 233, o conjunto de bens transferidos devem se revelar aptos a possibilitar o exercício da empresa.

233 - Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial.

O contrato de trespasse também não pode ser confundido com a cessão de cotas sociais ou com a incorporação, fusão e cisão, sendo que antes do Código Civil, não se exigia sequer formalidade para a sua eficácia.² Contudo, com a regulação expressa da matéria, tal contrato hoje, só terá eficácia plena após cumprir com as formalidades previstas no art. 1.144 CC³.

Desse modo, inequívoco que o trespasse deve ser realizado mediante contrato escrito, a partir de pedido de arquivamento no registro público de empresas mercantis, formalizando-se, tão somente, ao ser instruído com o documento que representa a operação. Não havendo, pois, como representar tal pacto no registro público somente com o testemunho do empresário⁴.

Há que se considerar que o Código Civil, primando pela tutela dos interesses dos credores, inquina de ineficácia a alienação do estabelecimento sem o seu respectivo pagamento, ou, sem o seu consentimento expresso ou tácito em 30 dias contados da sua notificação. Em outras palavras, para fins de eficácia do trespasse, imprescindível a quitação das dívidas existentes com terceiros, ou então, que haja consentimento desses credores⁵.

Além da eficácia tão cara a todo e qualquer negócio jurídico, de suma importância a verificação daquele que é o "calcanhar de Aquiles" do empresário brasileiro, o "passivo trabalhista", eis que as consequências jurídicas em relação ao adquirente do estabelecimento muitas vezes desconhecidas pela maioria, podem trazer sérios problemas para o empresário, pois este poderá ser responsabilizado em decorrência de eventual pleito trabalhista formulado por antigo funcionário do alienante.

Neste sentido, o art. 448 da CLT⁶ dispõe que mudanças na propriedade da empresa não afetam os contratos de trabalho existentes, possibilitando ao empregado duas opções: A de demandar o antigo proprietário do estabelecimento empresarial em que trabalhava, ou o atual. Em qualquer hipótese, o empresário não poderá opor-se à pretensão do empregado com base no contrato de trespasse, já que os efeitos desse contrato vinculam apenas os empresários participantes do negócio⁷.

Não menos problemáticas e também "implacáveis" com os empreendedores se apresentam as execuções fiscais, rigorosas em sua natureza jurídica, por trazerem em seu bojo a denominada "supremacia do interesse público" com sua consequente desproporcionalidade entre Estado e o ente administrado, tornam inoponíveis perante o fisco os termos do contrato de trespasse, os quais se revelam passíveis de fundamentar tão somente o direito de regresso perante o devedor primário.

Evidente, portanto, que são ineficazes cláusulas que, por exemplo, tornem uma obrigação fiscal exclusiva a qualquer umas das partes da negociação, sendo, pois, tal responsabilidade, determinada única e tão somente pelas hipóteses constantes no art. 133 do CTN, ao dispor que o adquirente do estabelecimento responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato, integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade ou subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Muitas vezes subestimado pelos adquirentes de estabelecimentos, os contratos de locação guardam consigo, um papel fundamental à continuidade do negócio jurídico entabulado entre as partes, sendo necessário pois, compreender a importância da existência de anuência expressa do locador quanto àquela relação contratual entre o adquirente e o alienante, bem como sobre as medidas cabíveis ao adquirente na hipótese de não renovação do contrato de aluguel pelo locador.

Por essa perspectiva, tem-se que no caso de "cessão do estabelecimento", consoante o disposto no artigo 13 caput e § 2º da Lei do Inquilinato, envolvendo contratos de locação, necessária se torna a notificação do locador para que manifeste formalmente sua oposição à "cessão", no prazo de 30 (trinta) dias. O §1º do referido dispositivo fortalece que não se admite o consentimento tácito do locador, ou seja, não se presume a aceitação pela simples demora do locador em manifestar sua oposição.

Tal entendimento fora consolidado no julgamento do REsp 1.202.077/MS, sob a relatoria do ministro Vasco Della Giustina (desembargador convocado do TJ/RS)⁸, ocorrido em 01.03.11:

RECURSO ESPECIAL. TRANSFERÊNCIA DO FUNDO DE COMÉRCIO. TRESPASSE. CONTRATO DE LOCAÇÃO. ART. 13. DA LEI 8.245/91. APLICAÇÃO À LOCAÇÃO COMERCIAL. CONSENTIMENTO DO LOCADOR. REQUISITO ESSENCIAL. RECURSO PROVIDO. 1. Transferência do fundo de comércio. Trespasse. Efeitos: continuidade do processo produtivo; manutenção dos postos de trabalho; circulação de ativos econômicos. 2. Contrato de locação. Locador. Avaliação de características individuais do futuro inquilino. Capacidade financeira e idoneidade moral. Inspeção extensível, também, ao eventual prestador da garantia fidejussória. Natureza pessoal do contrato de locação. 3. Desenvolvimento econômico. Aspectos necessários: proteção ao direito de propriedade e a segurança jurídica. 4. Afigura-se destemperado o entendimento de que o art. 13 da Lei do Inquilinato não tenha aplicação às locações comerciais, pois, prevalecendo este posicionamento, o proprietário do imóvel estaria ao alvedrio do inquilino, já que segundo a conveniência deste, o locador se veria compelido a honrar o ajustado com pessoa diversa daquela constante do instrumento, que não rara as vezes, não possuirá as qualidades essenciais exigidas pelo dono do bem locado (capacidade financeira e idoneidade moral) para o cumprir o avençado. 5. Liberdade de contratar. As pessoas em geral possuem plena liberdade na escolha da parte com quem irão assumir obrigações e, em contrapartida, gozar de direitos, sendo vedado qualquer disposição que obrigue o sujeito a contratar contra a sua vontade. 6. Aluguéis. Fonte de renda única ou complementar para inúmeros cidadãos. Necessidade de proteção especial pelo ordenamento jurídico. 7. Art. 13 da lei 8.245/91 aplicável às locações comerciais. 8. Recurso especial provido.

Resumidamente, constata-se que o r. acórdão apresenta posicionamento segundo o qual, caberia ao alienante do estabelecimento obter a anuência do locador do imóvel - por consequência da transferência do estabelecimento comercial para terceiros - sob o argumento de que não poderia impor ao locador a aceitação de novo locatário que não goze das mesmas condições, quais sejam, capacidade econômica e idoneidade moral.

Não obstante as discussões acima, que se consideram de grande relevância para a análise da operação que será realizada, outra questão não menos importante toca especificamente o ponto comercial, integrado pelo fundo de comércio, cujo qual é muitas vezes confundido com aquele. Vincula o empresário e sua atividade aos seus clientes em determinada localização geográfica, e uma vez estabelecido ao longo do tempo permite ao locatário o direito à renovação contratual não residencial independente da vontade do locador, desde que cumpra certos requisitos legais.

Todavia, não se pode descartar os casos em que não haverá a renovação do contrato, que uma vez amoldados ao artigo 52, parágrafo 3º da Lei do Inquilinato⁹, permitem a indenização pelo ponto comercial. A despeito do cabimento de indenização, tem-se por claro que as únicas hipóteses que a justificam em decorrência da desocupação do imóvel são (I) a não renovação da locação em razão de proposta de terceiro, em melhores condições; (II) se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado; e (III) se não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.

Em decorrência lógica da disposição supra, a fim de se evitar prejuízos e, especialmente, visando manter a continuidade do negócio que será iniciado em decorrência da aquisição do estabelecimento comercial, imperioso que o adquirente se certifique quanto à possibilidade de manutenção do contrato de locação, mediante a análise dos requisitos da ação renovatória dispostos no art. 51 da lei 8.245, in verbis:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

[...]

§ 5º do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.

Quanto ao prazo da renovação da locação, tal ação deve ser proposta no prazo decadencial de um ano a seis meses antes do fim do contrato a ser renovado. Caso tal prazo seja encerrado e o locatário continue a exercer e cumprir as obrigações locatícias, considera-se prorrogado o prazo da locação. No entanto, o locador poderá, nesta hipótese, retomar seus bens mediante simples aviso ao locatário, com antecedência de 30 dias.

Neste sentido, o STJ já decidiu:

O prazo do novo contrato, prorrogado por conta de ação renovatória, deve ser fixado na mesma base da avença anterior. A soma dos prazos dos diversos contratos sucessivos, 'acessio temporis', é admitida apenas para facultar ao locatário o uso da renovatória (STJ-5ª t., resp 547.369-mg, rel. Min. Félix fischer, j. 23.3.04, deram provimento, v. U., dju 10.5.04, p. 335). No mesmo sentido: stj-6ª t., resp 693.729, rel. Min. Nilson naves, j. 22.8.06, deram provimento, v. U., dju 23.10.06, p. 359).

À guisa de conclusão, para que se possa fazer uma renovação compulsória, são três os requisitos: O locatário deve ser empresário, sociedade empresária ou simples, com finalidade lucrativa; o contrato deve ser escrito e estabelecer um prazo determinado de modo que o prazo mínimo ou a soma dos contratos ininterruptos perfaçam cinco anos; e por fim, o locatário deverá ter exercido a sua atividade por no mínimo três anos ininterruptos até a data da propositura da ação renovatória.

Tendo o locatário preenchido estes requisitos e ajuizado a demanda no prazo decadencial de um ano a seis meses antes de terminar o contrato, haverá possibilidade de ter seu contrato renovado, salvo se o locador tiver uma justa causa que impossibilite a renovação da avença.

Assim, pode-se concluir quanto ao trespasse, que inúmeros aspectos jurídicos e práticos deverão ser considerados pelo empreendedor, os quais, além dos já invocados, perpassam, inclusive, pelo seu caráter formal. Quer-se dizer com isso, que o contrato apenas produz efeitos perante terceiros após a sua averbação à margem da inscrição do empresário ou sociedade empresária (Juntas Comerciais) e publicado na Imprensa Oficial (art. 1.144 do Código Civil).

Com a aquisição do estabelecimento empresarial ocorrerá a chamada sucessão empresarial, o que implica no reconhecimento de que mesmo o adquirente sendo um empresário ou sociedade empresária diversa do alienante, muito provavelmente, responderá por todos os débitos trabalhistas, tributários, civis, além da problemática locatícia já exposta.

Diante dessa situação incontestável, se mostra premente a contratação de diligência prévia, ou a já comumente denominada due diligence, com vistas a analisar todo passivo da empresa que alienará o estabelecimento, no que se incluem os débitos vencidos e vincendos, bem como adotar todas as cautelas que envolvem a negociação dos passivos e ativos, objetivando a sua consolidação em um instrumento de contrato que contenha previsões claras dispondo sobre possíveis penalidades, indenizações, garantias, em especial, as locatícias, principalmente no que diz respeito à anuência do locador e se possível, a garantia de renovação do contrato de aluguel, algo que, sem sombra de dúvida, confere ao negócio maiores chances de sucesso.

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*Debora Cristina de Castro da Rocha é graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba. Advogada fundadora do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia.

*Edilson Santos da Rocha é Controller Jurídico pelo escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia.