A teoria da imprevisão e a sua possível aplicação pelos agentes econômicos ante a pandemia - covid-19

É notório que a pandemia provocada pelo covid-19, que nos assola, atinge drasticamente as empresas, seja pela redução ou até mesmo na paralisação da produção de bens, serviços, sua comercialização e o seu consumo, o que notoriamente impacta diretamente sua saúde financeira, gerando por oportuno outros problemas.

Ainda não temos como fazer um prognóstico do tamanho desse impacto, e, quais os setores serão mais ou menos atingidos, mas, é possível afirmar que as relações contratuais serão inevitavelmente atingidas, o que já começa a ocorrer.

De um modo geral o contrato faz lei entre as partes, pacta sunt servanda, devendo ser cumprido, em respeito à sua função social, bem como a boa fé entre os contratantes, mas, pelo ineditismo provocado pelo (covid-19), as partes poderão rever ou até mesmo requerer a resolução contratual.

Essa excepcionalidade vem descrita no artigo 393 do Código Civil, veja:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Percebe-se, que o legislador, deixa claro que a excepcionalidade está ligada a casos fortuitos ou de força maior, cujos efeitos de tais atos NÃO eram possíveis evitar ou impedir.         

A pandemia (covid-19), está dentro do bojo desses casos fortuitos e de força maior, e, prova disso, foram os decretos publicados pelos Governos Federal, Estaduais e Municipais, que decretaram estado de calamidade.

Em complemento a regra da cláusula pacta sunt servanda, existe a regra da cláusula rebus sic stantibus, que é o entendimento de que o contrato faz lei entre as partes, enquanto as coisas permanecerem na forma estabelecida na época do contrato, ou seja, os contratantes de modo geral pactuaram levando em consideração a situação de fato existente no momento de sua celebração, podendo assim invocá-la como forma de rompimento caso mudanças substanciais ocorram de forma extraordinária e imprevisíveis, que modificam o equilíbrio do acordo trazendo desvantagem a uma das partes.

Otavio Luis Rodrigues Junior em sua obra (RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luis (2006). Revisão judicial dos contratos: Autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2 ed. São Paulo: Atlas. p. 35-36-37. ISBN 85-224-4283-5), assim descreveu:

"Os contratos que têm trato sucessivo ou a termo ficam subordinados, a todo tempo, ao mesmo estado de subsistência das coisas".

A cláusula rebus sic stantibus levou a criação da teoria da imprevisão ou teoria da revisão dos contratos, entre nós difundida segundo o jurista Carlos Roberto Gonçalves, por Arnoldo Medeiros da Fonseca, veja:

"Entre nós, a teoria em tela foi adaptada e difundida por Arnoldo Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da imprevisão, em sua obra Caso fortuito e teoria da imprevisão. Em razão da forte resistência oposta à teoria revisionista, o referido autor incluiu o requisito da imprevisibilidade, para possibilitar a sua adoção. Assim, não era mais suficiente a ocorrência de um fato extraordinário, para justificar a alteração contratual. Passou a ser exigido que fosse também imprevisível. É por essa razão que os tribunais não aceitam a inflação e alterações na economia como causa para a revisão dos contratos. Tais fenômenos são considerados previsíveis entre nós. A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes tornar-se exageradamente onerosa - o que, na prática, é viabilizado pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus, inicialmente referida."

A teoria da imprevisão vem caracterizada no artigo 478 do Código Civil, que prevê a resolução do contrato, quando ocorrer à onerosidade excessiva em decorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Em que pese a lei 13.874/19, ter incluído no artigo 421 do Código Civil, o princípio da intervenção mínima nos contratos, com o parágrafo único em virtude da foça vinculante destes, a mesma lei incluiu no mesmo título, o artigo 421-A, que prevê a revisão contratual no caso de excepcionalidade, vejamos:

Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual." (NR)

"Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:

I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;

II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e

III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada."

Embora não seja possível prevermos com exatidão como serão tratadas pelos Tribunais as questões contratuais quando forem fundamentadas na teoria da imprevisão como o fito de justificar as inexecuções contratuais baseadas no caso fortuito ou de força maior, ao nosso sentir o Poder Judiciário deverá analisar de forma pormenorizada os casos de forma individualizada, a fim de que se evite a banalização do instituto com a consequente insegurança jurídica que por ventura possa vir a existir.

É cediço informar que algumas atividades econômicas estarão mais sujeitas aos impactos econômicos advindos da grave crise aplicada pela pandemia, e, inúmeras foram às ações tomadas pelos governos Federal, Estaduais e Municipais, como já citado, para evitar a propagação da epidemia, o que notoriamente gerou sérias restrições para o desenvolvimento das suas atividades, com isso, as relações comerciais, regidas por contratos de trato continuado, serão atingidas, principalmente no que tange ao cumprimento de suas obrigações.

Pelo ineditismo causado pela pandemia, acredito que em um primeiro momento as partes contratantes devem antes de buscarem a tutela judicial que não dará garantia de resultado satisfatório, seja para uma ou outra parte, devem buscar de maneira administrativa, uma solução equitativa, respeitando os princípios da transparência, lealdade e boa fé que guardam os contratos.

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*Jose Campello Torres Neto é advogado associado à Vivacqua Advogados, membro da Comissão Especial de Direito Empresarial da Ordem dos Advogados do Brasil OAB/RJ - Vice presidente da Legal Bridge Brasil - LBB).