Negociação, Mediação e Arbitragem como mecanismos eficientes para resoluções de divergências contratuais decorrentes do evento pandemia da covid-19

Há poucas semanas, o Brasil foi acometido pela epidemia mundial do novo coronavírus. Os decretos do poder executivo nas três instâncias foram muitos e determinaram o isolamento social com consequente suspensão das atividades de empresas, principalmente para as não consideradas como atividades essenciais. Fala-se ainda em prorrogação das medidas, já que em outros países a saída prematura do isolamento gerou um aumento exponencial das contaminações. Em que pese esse isolamento estar aparentemente conseguindo segurar o avanço expressivo da curva do número de internações e mortes, o isolamento e a consequente suspensão das atividades das empresas estão gerando consequências gravíssimas como perda brutal de faturamento, comprometimento de fluxo de caixa, impossibilidade de produção ou prestação de serviços e consequentes inadimplementos das obrigações contratuais dentro e fora da firma.

Quando essas mudanças no ambiente econômico ocorrem sem que se possa evitar, está-se diante de um fato imprevisível ou irresistível que podem ser entendidos como um evento de força maior. A pandemia da covid-19, de fato, está sendo considerada pela comunidade jurídica como um evento de força maior capaz de implicar consequências para os contratos de ao menos duas formas: (i) a liberação do devedor da obrigação do pagamento dos prejuízos resultantes da força maior, nos termos do Art. 393 do CC; e (ii) a resolução ou reequilibro do contrato de prestação continuada, respetivamente nos termos do Art. 478 e 479 do CC. São diversas as manifestações da comunidade jurídica sobre a aplicação desses dispositivos, mas pouco se tem falado sobre a eficiência da resolução dos eventuais litígios que certamente resultam.

Da leitura da lei, aparentemente tem-se uma fácil solução. Entretanto, divergências de interpretação podem ocorrer em alguns pontos demonstrando a necessidade de resolução de divergências. Os exemplos são vários. Para começar, pode haver dificuldade de entendimento quanto ao nexo de causalidade entre os prejuízos e a força maior; o adimplemento de fato foi impedido pelo evento irresistível? Ainda, para reequilibrar o contrato, qual é a exata medida da redução das prestações? Certamente haverá divergência entre os contratantes nas respostas a estas perguntas. Sua causa é conhecida e base em ao menos dois fatores.

Para começar, as partes contratantes são maximizadoras de sua racionalidade e buscam aumentar sua utilidade. Em outras palavras, tanto credor quanto devedor tentarão manter a expectativa de utilidade que tinham antes da celebração do negócio, antes da efetiva chegada do evento pandemia. Ocorre que quando do aparecimento do caso de força maior, na esperança de manter a expectativa, não acordam em aplicar as soluções da Lei ou simplesmente fazem interpretações divergentes. É o agente econômico racional buscando maximizar utilidade diante da margem de interpretação da lei. O problema é que tal divergência gera conflitos ou, numa linguagem mais específica, divergência de posições.

O segundo é decorrência do oportunismo, que nada mais é do que um comportamento ex post do contratante agente econômico racional de aumentar sua utilidade de forma injustificada e em prejuízo do outro contratante quando lhe é dado margem para tanto, seja porque o contrato é incompleto, seja porque a Lei permite interpretações múltiplas, na linha do que fora apontado. Não somente credor e devedor tentarão manter sua expectativa de utilidade, mas principalmente o devedor poderá se aproveitar da situação, ainda que a obrigação não seja diretamente afetada pela força maior, para liberar-se da obrigação ou diminuir as prestações.

Dessa forma, em meio à pandemia da covid-19, como os contratantes vão resolver suas divergências? O acesso ao judiciário não parecer a melhor opção pois haveria um exponencial aumento do custo de transação por diversos motivos. O primeiro é a demora na realocação da propriedade, pois se sabe que a solução definitiva pelo poder judiciário pode demorar anos, o que somente postergaria e aumentaria os efeitos da ineficiência gerada pela pandemia no tempo. O segundo é a falta de especialidade do juiz com relação ao negócio das partes - o que é essencial, por exemplo, na definição de um reequilíbrio econômico-financeiro do negócio.

O que devem, portanto, fazer os contratantes? Buscar uma forma de resolver seus litígios que incorram em menor custo de transação possível. Para isso, recomenda-se ao menos três possibilidades.

Inicialmente, a negociação é sem dúvida a mais eficiente. As partes em cooperação - auxiliadas por advogados ou não - podem negociar e barganhar entre si observando os critérios apresentados pela lei, a continuidade da sua relação, a alocação dos riscos que foi feita nos contratos e a repartição dos custos decorrentes da força maior - evento que nenhuma das partes poderia evitar. As partes contratantes devem, portanto, buscar não impor suas posições, as quais serão sempre divergentes, mas encontrar soluções e alternativas que atendem aos interesses de ambas, de forma convergente. Ocorre que muitas vezes não se é possível conciliar interesses convergentes, seja pelo oportunismo, seja porque as partes simplesmente não conseguem encontrar qualquer interesse convergente que pudesse resultar em uma solução eficiente ao contrato.

Para esses casos, podem os contratantes se socorrer da mediação extrajudicial bastando que acordem em ter um auxílio do mediador, um profissional que vai ajudar as partes a encontrar esses interesses convergentes. É claro que em muitos casos ainda poderá haver um impasse com relação à escolha conjunta do profissional e para isso recomenda-se a busca de uma câmara que preste os serviços de administração de mediação. A enorme vantagem para as partes, além da estrutura adequada oferecida para reuniões e diligências, é a nomeação pela autoridade nomeadora da câmara de profissional qualificado para atuar como mediador, o que supre muitas vezes a falta de acordo ou próprio conhecimento de profissionais competentes, diminuindo assimetria de informação entre as partes. Mas atenção: a mediação é um procedimento muito célere com custos reduzidos que tem o objetivo de que as partes consigam acordar em uma solução - em com baixo custo administrativo. Recomenda-se a mediação, portanto, quando há cooperação, mas os contratantes não conseguem encontrar os interesses convergentes e esbarram na briga por posições. Um terceiro poderá ajudar a encontrá-los.

E claro, se ainda assim as partes não conseguirem alinhar interesses, mesmo com a ajuda de terceiros, podem consentir à arbitragem. A diferença para a mediação é que na arbitragem, mecanismo também extrajudicial, há participação do árbitro e não do mediador. O árbitro, ao final de um procedimento contencioso, respeitando o contraditório e igualdade das partes, e aplicando a Lei ou equidade, impõe uma decisão - ao contrário do mediador que não decide nada sobre o conflito das partes - a qual tem a mesma força de uma decisão do poder judiciário. Mas lembre-se que ambos os contratantes precisam consentir em submeter a divergência contratual causada pela pandemia por meio de um compromisso arbitral, caso ainda não tenham feito quando da assinatura do contrato em uma cláusula compromissória. À semelhança do que fora colocado acima, em muitos casos as partes querem escolher uma via mais eficiente do que o judiciário para resolver suas disputas, mas não conseguem consentir no nome do ou dos árbitros. Por isso também é extremamente aconselhável que os litigantes procurem câmaras de Arbitragem vinculadas a instituições sérias para que, além dos benefícios e tranquilidade de toda a administração do procedimento, na falta de acordo, obtenham a indicação e nomeação de árbitro capacitado para resolver a disputa de forma eficiente.

Nessa linha, recomenda-se portanto para resolver eventuais divergências trazidas pelo inadimplemento dos contratos por decorrência da epidemia da covid-19 que os contratantes busquem câmaras de Mediação e Arbitragem sérias e tradicionais, como CCI, CAM-CCBC, CCMA-CIESP/FIESP, CAMARB e ARBITAC, para citar algumas, para a realização de de mediação seguida de arbitragem: primeiro faz-se a mediação e caso não consigam encontrar interesses convergentes, terão uma solução imposta por um tribunal arbitral em decorrência do procedimento arbitral.

Em guisa de conclusão, a pandemia da covid-19 certamente gerará diversos indesejados inadimplementos contratuais. Os contratantes certamente buscarão a necessária negociação e reequilíbrio dos contratos. Mas se não conseguirem diretamente, em decorrência de divergências de interpretação ou mero oportunismo, a busca de mecanismos extrajudiciais de mediação e arbitragem em Câmaras de alta reputação são sem dúvida a melhor maneira de reduzir custos de transação e obter soluções mais eficientes.

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*Bruno Guandalini é advogado, doutor pela Université de Côte d'Azur e presidente da ARBITAC - Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação Comercial do Paraná.