Os efeitos da decisão cautelar proferida na ADIn 6363 e a preservação da autonomia do acordo individual

No dia 1º de abril de 2020, o governo federal editou a Medida Provisória 936/2020, que permite às empresas a suspender o contrato de trabalho ou reduzir a jornada e o salário.

Da suspensão do contrato de trabalho.

De acordo com o artigo 8º, da MP 936/2020, durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, pelo prazo máximo de (60) sessenta dias, que poderá ser fracionado em até 2 (dois) períodos de 30 (trinta) dias.7

Nesses casos, o Governo Federal pagará a parcela integral ou 70% do que seria devido ao empregado de seguro desemprego no caso de demissão sem justa causa, a depender da renda do empregado e da receita bruta da empresa, como será a seguir demonstrado:

i. O valor será depositado diretamente pelo Governo na conta do empregado;

ii. Todos os benefícios voluntários pagos pelo empregador deverão ser mantidos durante a suspensão;

iii. O empregado terá garantida a sua estabilidade no emprego por igual período ao da suspensão, que começará a contar a partir do fim desta última;

iv. Nesse período o empregado não poderá desempenhar nenhuma atividade para o empregador;

v. O empregado que receber a parcela do Governo, continuará fazendo jus ao recebimento do seguro-desemprego quando da sua demissão; e

vi. O empregado fica autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência Social durante a suspensão na qualidade de segurado facultativo.

As empresas que possuem receita bruta de até 4,8 milhões ao ano poderão suspender os contratos de trabalho dos seus empregados, sem a obrigatoriedade de pagar qualquer ajuda compensatória e os colaboradores receberão 100% do seguro desemprego.

Já as empresas que possuem mais de 4,8 milhões ao ano poderão suspender até 70% da renda dos empregados, desde que assegurem o pagamento de um terço do salário aos seus colaboradores. Esse valor será considerado ajuda compensatória, não havendo incidência de encargos trabalhistas. Neste caso, os empregados enquadrados receberão 70% do seguro desemprego.

Da redução da jornada de trabalho e do salário.

Por outro lado, a Medida Provisória 936/2020 permite a redução da jornada de trabalho e, consequentemente, a redução salarial.

Segundo o artigo 7º da mencionada medida provisória, durante o estado de calamidade pública, o empregador poderá acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário de seus empregados, por até noventa dias, desde que seja observada a preservação do valor do salário-hora de trabalho; a pactuação por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos; e a redução da jornada de trabalho e de salário, exclusivamente, nos seguintes percentuais:

a) vinte e cinco por cento;

b) cinquenta por cento; ou

c) setenta por cento. nos percentuais de 25, 50 ou 70% por até 90 (noventa) dias, mantido o salário-hora proporcional à jornada reduzida.

No caso de redução da jornada e do salário, há ainda que se atentar às seguintes características:

i. O valor será depositado diretamente pelo Governo na conta do empregado.

ii. Todos os benefícios pagos pelo empregador deverão ser mantidos durante a suspensão.

iii. O empregado terá garantida a sua estabilidade no emprego por igual período ao da suspensão, que começará a contar a partir do fim desta última.

Da formalização da suspensão do contrato de trabalho e da redução da jornada de trabalho.

Nos termos da Medida Provisória 936/2020, a formalização da suspensão do contrato de trabalho e redução da jornada e do salário poderá tanto por meio de acordo individual de trabalho (empregado e empregador) quanto por meio de acordo coletivo de trabalho (empregador e sindicato da categoria), desde que observadas as condições prevista no artigo 12 da referida norma.

Isto é, as medidas só poderão ser implementadas por meio de acordo individual de trabalho aos empregados que percebem salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais) ou aos portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Se o empregado perceber salário entre R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais) e duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o formalização da suspensão do contrato de trabalho e da redução da jornada e do salário só poderá ocorrer por meio de acordo coletivo de trabalho.

Cumpre salientar que, tanto na suspensão do contrato de trabalho quanto na redução da jornada e do salário, a formalização pode se dar por meio de acordo coletivo, independentemente das condições do empregado.

No entanto, no que se refere à possibilidade formalizar a suspensão do contrato de trabalho quanto na redução da jornada e do salário por meio de acordo individual, a Medida Provisória 936/2020 é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6363, que tramita perante o Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

Da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6363 e os efeitos do deferimento da medida cautelar.

Como é de conhecimento, em 2 de abril, dia seguinte à publicação da MP 936/2020, a Rede Sustentabilidade ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 6363, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

A ação tem como finalidade o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos da MP 936/2020, que permitem a negociação individual entre empregado e empregador quando da redução da jornada e salário ou suspensão do contrato de trabalho.

Segundo a autoria da ADIn, os referidos dispositivos incorrem em violação dos incisos VI e XIII, artigo 7º da CF/88¹, que dispõe que o salário e a jornada de trabalho são irredutíveis, salvo, mediante acordo ou convenção coletiva.

Nos termos da petição que deu ensejo a ADIn, a inconstitucionalidade da medida provisória decorre do fato de que a irredutibilidade salarial é garantia social intrinsecamente ligada à dignidade humana, ao valor social do trabalho (disposto no art. 170, caput, da CF) e ao mínimo existencial elencado no art. 6º do texto constitucional. E, com isso, a irredutibilidade salarial tem lugar apenas mediante negociação coletiva e para garantir a manutenção dos postos de trabalho, e não cabe em nenhuma outra hipótese.

Portanto, com base nas alegações descritas na inicial, tecidas de forma basilar no presente artigo, a Rede de Sustentabilidade pugnou pelo seguinte:

i. O deferimento de cautelar para suspender, a fim de afastar o uso de acordo individual para dispor sobre as medidas de redução de salário e suspensão de contrato de trabalho, o § 4º do art. 11; e o art. 12, na íntegra; bem como das expressões "individual escrito entre empregador e empregado" do inciso II do art. 7º; "individual" do inciso II do parágrafo único do art. 7º; "individual escrito entre empregador e empregado" do § 1º do art. 8º; "individual" do inciso II do § 3º do art. 8º; e "no acordo individual pactuado ou" do inciso I do § 1º do art. 9º.

ii. Julgamento pela procedência desta ADIn, para declarar a inconstitucionalidade, a fim de afastar o uso de acordo individual para dispor sobre as medidas de redução de salário e suspensão de contrato de trabalho, o § 4º do art. 11; e o art. 12, na íntegra; bem como das expressões "individual escrito entre empregador e empregado" do inciso II do art. 7º; "individual" do inciso II do parágrafo único do art. 7º; "individual escrito entre empregador e empregado" do § 1º do art. 8º; "individual" do inciso II do § 3º do art. 8º; e "no acordo individual pactuado ou" do inciso I do § 1º do art. 9º.

Da mitigação da autonomia dos acordos individuais

Em análise dos pedidos formalizados na inicial da ADIn, o Ministro Ricardo Lewandowski se manifestou no sentido de deferir a medida cautelar pugnada pelo autor, nos seguintes termos:

(...)

Isso posto, com fundamento nas razões acima expendidas, defiro em parte a cautelar, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para dar interpretação conforme à Constituição ao § 4º do art. 11 da Medida Provisória 936/2020, de maneira a assentar que "[os] acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho [...] deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração", para que este, querendo, deflagre a negociação coletiva, importando sua inércia em anuência com o acordado pelas partes.

Segundo o ministro relator, o deferimento da medida cautelar tem como fundamento, em síntese, os seguintes argumentos:

(...)

Na hipótese sob exame, o afastamento dos sindicatos de negociações, entre empregadores e empregados, com o potencial de causar sensíveis prejuízos a estes últimos, contraria a própria lógica subjacente ao Direito do Trabalho, que parte da premissa da desigualdade estrutural entre os dois polos da relação laboral.

Mas a mera previsão, na MP 936/2020, de que tais acordos "deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato representativo da categoria, no prazo de até dez dias corridos" aparentemente não supre a inconstitucionalidade apontada na inicial. Isso porque a simples comunicação ao sindicato, destituída de consequências jurídicas, continua a afrontar o disposto na Constituição sobre a matéria.

No entanto, com os devidos acatamentos, a decisão em análise não se coaduna com o momento crítico em que a sociedade se submete.

Isso porque, impor a participação dos sindicatos como condição sine qua non nas negociações estabelecidas entre empresas e empregados pode constituir óbice para que se recupere a estabilidade econômica que se encontra em risco iminente diante do momento histórico que assola o país.

Será que a participação dos sindicatos nas negociações propostas pela MP 936/2020 resolveria, efetivamente, o problema de desigualdade na relação entre empregados e empregadores?

Há provas que não, ainda mais diante de um estado de calamidade pública, vivenciado pelo país, onde a fragilidade da relação de emprego é evidente. Incluir os sindicatos neste momento mostra-se uma burocracia desnecessária e ineficaz, demandando ainda mais tempo para que os trabalhadores possam receber o benefício do Governo e as empresas possam desonerar um pouco as suas folhas de pagamento.

Vale ressaltar que o entendimento ora defendido não pode ser generalizado a todos os sindicatos dos empregados, a tomar como exemplo o sindicato dos bares e restaurante do Distrito Federal, que já se manifestou no sentido de homologar, por meio de convenção coletiva, a possibilidade dos empregados e empregadores adotar a suspensão do contrato de trabalho e redução da jornada de trabalho e do salário por meio de acordo individual.

No entanto, há sindicatos que adotam uma postura mais impositiva no sentido de inviabilizar eventual acordo que seria entabulado entre empregador e empregado. E este comportamento se fortaleceu depois da decisão que deferiu a medida cautelar nos autos da ADIn 6363, sob a relatoria do Ricardo Lewandowski, mitigando a autonomia do acordo individual de trabalho.

Alguns sindicatos informaram aos empregadores que irão cobrar taxas para cada acordo individual firmado. Imaginem quantas acordos podem deixar de ser feitos por conta dessa imposição? Quantos empregos podem ser perdidos por mera burocracia?

Como já se sabe, são inúmeras as dificuldades que os empresários enfrentam no Brasil. Gerir um negócio é uma luta diária contra a insegurança, econômica e também, jurídica. Ao empreender, o empresário só tem uma certeza. Enfrentará turbulências diárias nos mais diversos campos, como política, economia, legislação, entre tantas outras.

E quem é o empresário no Brasil? Nosso país tem empresas de diversos graus de tamanho, seja por numero de empregados, seja por faturamento, tais como o dono de empresa com 2 (dois) mil funcionários e o dono do quiosque de cachorro-quente que emprega 3 (três) ou 4 (quatro) funcionários.

É preciso desconstruir o conceito de que empresário no Brasil são as empresas com grandes faturamentos. Não existem só multinacionais no país e, no meio dessa pandemia os pequenos e médios, serão ao mais prejudicados. O maior impacto será gerado nas empresas com faturamento abaixo de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao ano.

As exigências feitas, pela maioria dos sindicatos, não abordam pequenas e médias empresas. As medidas adotadas devem abranger todo e qualquer tipo de empresário, já que o impacto causará prejuízos na economia do país como um todo.

A verdade é que, independentemente do tamanho da empresa o empreendedor brasileiro é um verdadeiro herói, já que "no Brasil até o passado é incerto", como teria dito o ex-ministro da Fazenda da era FHC, Pedro Malan.

A pandemia do Coronavírus é um novo desafio para as empresas, ações mal pensadas em momentos delicados como este podem manchar a reputação da empresa e refletir na sua economia e relações futuras, e influenciar diretamente nos seus empregados.

Deve haver um respeito a boa-fé e a função social, as negociações carecem - mais do que nunca - de reciprocidade entre as partes. As empresas devem estar mais atentas para não gerar um ciclo de reciprocidade negativa. Se uma restrição é necessária, ela deve ser feita dentro de uma base de respeito e confiança. É exatamente pela delicada situação vivenciada que o trato diplomático deve ser a prioridade.

A cooperação entre empresa/empregado é a chave para que se lide com crises como essa de forma mais rápida, mais efetiva e menos onerosa, inclusive do ponto de vista de vidas humanas. Comportamentos cooperativos são propensos a ocorrer em ambientes onde existe respeito, confiança e uma comunicação clara, objetiva e não adversarial.

Inviabilizar a pactuação do acordo individual de forma direta prejudica diretamente empregadores e empregados, pois de um ponto de vista de negociação desequilibra a transação direta entre as partes, inclusive, na situação emergencial causada pela pandemia.

A própria MP 936 determinou quais faixas salariais e percentuais poderiam ser reduzidas por meio de acordo individual. A primeira delas, quem percebe até três salários mínimos, era uma das possíveis a serem firmadas individualmente, já que a alteração salarial não seria substancial. A segunda, é a faixa salarial acima de duas vezes o teto do INSS e possuir grau superior, por se entender que nesse caso o empregado não é hipossuficiente e pode acordar sem que esteja em situação de desigualdade.

É um momento de incerteza para uma nação, a indefinição do governo gera insegurança e agrava situação de trabalhadores e empresas durante a pandemia. Talvez seja o momento de mais humanidade, de compreensão, de comunicação. A MP 936 trouxe esse viés, e, declarar sua inconstitucionalidade em um momento de pandemia mundial, não se mostra razoável.

É inegável a necessidade de busca por meios alternativos de solução de conflitos que possam garantir o acesso à Justiça e a desjudicialização em conjunto com a desburocratização se apresentam como importantes formas de promover este acesso. E preservar a autonomia da negociação entre empregador e empregado, em especial às empresas de pequeno e médio porte, é uma forma de facilitar este trâmite.

Perante este cenário a desjudicialização surge como um relevante instrumento capaz de facilitar a negociação entre as partes. Tanto empregados como empregadores conhecem a realidade enfrentada, é momento de abrir espaço para negociações, de forma a incentivar a solução de conflitos por meio de métodos alternativos extrajudiciais de forma rápida e eficaz.

Ademais, burocratizar qualquer tramite na atual conjuntura é mostrar-se cego diante dos fatos. O procedimento tem de ser simples, eletrônico e auto declaratório, dirigido diretamente aos órgãos do Ministério da Economia.

Oportunizar as negociações diretas entre empregados e empregadores envolve acomodar interesses, para encontrar soluções que sejam mutuamente satisfatórias. Deste modo, a negociação deve ser tratada como um processo colaborativo, em que cada um possui peças que, se combinadas, podem gerar mais valor do que havia inicialmente.

Breno Paquelet, empresário e diretor comercial, aponta que a negociação é um processo contemplado por diversos aspectos, destacando alguns pilares como de fundamental importância: postura, preparação, comunicação e emoções².

A postura vem com o entendimento pelas partes da real situação. Faz-se necessário que ambas as partes compreendam que não se trata de uma batalha, onde as pessoas são inimigas e impossibilitadas de acordar, mas uma tentativa de manutenção da empresa e, consequentemente, do emprego do funcionário.

Já a preparação vem como uma forma de conduzir a negociação de forma produtiva e inteligente.

A comunicação mostra-se essencial neste momento de calamidade, já que existe impacto financeiro de todas as partes. Os envolvidos (empregado e empregador) precisam se comunicar para identificar onde esses interesses são conflitantes e como podem se complementar.

É momento de ouvir, genuinamente, para entender a situação de ambos os lados, quais são suas reais necessidades e, a partir daí, poder formular soluções.

A maioria dos sindicatos desconhece a realidade de todas as empresas sindicalizadas a ele, isso prejudica em muito uma negociação. Afinal, nada como quem de fato vive o cotidiano da empresa, seja como empregador ou empregado, para de fato opinar sobre o que pode ser melhor entre as partes, sobre o que de fato pode ser feito para o bem delas.

E, por fim, as emoções. É um momento de aflição para todos. É preciso administrá-las, de forma que, impeçam as partes de focar nos aspectos objetivos do acordo.

É sabido que o sindicato se mostra imprescindível em inúmeras situações que envolvem empregado/empregador. Ocorre que oportunamente sua inclusão nas transações advindas de uma calamidade pode ser superada, a fim de assegurar agilidade as tratativas. Utilizar-se de convenção/acordo coletivo na atual conjuntura pode desacelerar o processo de tramitação, prejudicando o todo.

Portanto, é imprescindível evitar perseguir soluções que se baseiem exclusivamente em legislações. A solução deve acontecer também extra legal, conferindo autonomia aos acordos individuais entabulados entre as partes. O Estado deve atuar de forma cirúrgica e por prazo curto, dando um forte e rápido empurrão (nudging) para que o carro da economia pegue no tranco e as engrenagens do mercado voltem a girar.

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1 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; 

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

2 clique aqui

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*Carla Louzada Marques é sócia do escritório Petrarca Advogados.

*João Paulo Gregório é advogado do escritório Petrarca Advogados.

*Juliana Reis é advogada do escritório Petrarca Advogados.