Covid/19, processo estrutural e ativismo judicial

1 - Considerações iniciais

A cada dia toma-se de conhecimento de uma nova decisão judicial sobre distribuição de medicamentos e equipamentos de proteção, formas de investimento do dinheiro público destinado à saúde, etc.

A judicialização é natural, notadamente com o grande número de atores individuais e coletivos e considerando o amplo conhecimento e a ampla proteção a direitos e deveres, pela legislação.

Mas, principalmente em momentos críticos, onde decisões rápidas e certeiras devem ser tomadas, importante ter em mente a divisão de competências entre os Poderes. Ordens simultâneas ou interrupção de programas e atividades em curso, com interferências na esfera típica de outro Poder podem causar inúmeros prejuízos.

Imaginemos a distribuição de medicamentos em um Estado, se cada juiz de cada Município decidir sobre o número de caixas para cada hospital? Ou se decidir se a utilização de determinado aparelho deve ser prioritária para dado tipo de paciente? E, ainda, se cada um decidir por fixar detalhes da forma de trabalho para cada enfermeiro ou médico, a despeito de normas já estabelecidas pelas autoridades competentes? O caos estará instaurado.

Essa reflexão remete à análise da extensão e da correta utilização dos processos estruturais, bem como dos limites para a atuação do Poder Judiciário (ativismo judicial).

2 - Considerações sobre o processo estrutural¹

O Poder Judiciário tem, cada vez mais, deparado-se com situações que fogem da concepção tradicional da litigiosidade clássica - onde há uma demanda julgada mediante a realização do contraditório e a garantia da ampla defesa, que termina com uma sentença que resolve a lide. São litígios bipolares - um pede e o outro resiste à pretensão.

O número de litígios envolvendo interesse público e fora da bipolaridade clássica (além dos processos coletivos que, bem ou mal, inserem-se também na tradição subjetivista individualista) é cada vez maior. Basta notar o grande número, no contexto atual da covid-19, de decisões acerca de distribuição de medicamentos, regulação sobre o funcionamento de estabelecimentos, etc.

Os chamados processos estruturais inserem-se nesse contexto de quebra do papel tradicional do Poder Judiciário. De ruptura com a concepção tradicional de lide. Envolvem, por regra, uma multiplicidade de interesses, uma multiplicidade de "partes" afetadas e relacionam-se ao trato de litígios de interesse público ou casos altamente complexos.

Em um processo binário tradicional, a ação judicial é marcada por uma competição entre dois interesses, colocados em posições opostas, e a lide em geral é retrospectiva, resolvendo um problema pretérito. Leonardo Medeiros Júnior²  adverte que esse modelo não funcionará "com um litígio complexo e multipolar, característica marcante dos litígios que buscam a concretização dos direitos fundamentais sociais pelo Poder Judiciário", Daí, a necessidade de pensar em um processo estrutural, até porque as decisões dele emanadas, na visão do mesmo autor, "buscam implantar medidas que envolvem uma atuação judicial proativa, em regra atrelada à atuação dos outros Poderes do Estado, responsáveis pela elaboração e concretização das políticas públicas."

A ideia de processo estrutural (structural injunction) nasceu nos EUA, notadamente quando juízes federais procuraram implementar uma decisão da Suprema Corte de 1954 (Brown x Board of Education)³. Tratou-se de impor a transformação do sistema educacional americano, então dividido em dois (escola para negros separadas de escolas para brancos), para apenas um, unitário, não racial.  Mariela Puga bem destaca que os detalhes do caso Brown deixam clara a característica do processo estrutural - função "performativa", que permite expandir o terreno do judicializável, alcançando práticas que estariam fora do que previamente se entendia possível de consubstanciar um debate judicial.⁴

E vale destacar que ele surgiu de uma forma mais pragmática e menos teórica - havia um problema a ser resolvido na prática (implementação de uma decisão). A partir daí construiu-se e moldou-se a atuação do Judiciário. 

Marco Félix Jobim⁵ bem anota que se deve, em um primeiro momento, encarar que só se pode tentar conceder validade a uma teoria autônoma do processo estrutural estudando "como teriam essas técnicas legitimidade democrática para, em algum momento, implementar políticas públicas já existentes e não eficazes ou instituí-las". E, em outro momento, trabalhar o Poder Judiciário como normatizador - "como intérprete, dotando de sentido os textos normativos para que possam legitimar as políticas implementadas ou instituídas". Essa, a função de um processo estrutural, devendo haver uma conformação de um processo legitimamente democrático o suficiente de onde seriam expedidas ordens em decisões judiciais com a intenção de concretizar os sentidos normativos que o texto constitucional promete, notadamente nos textos que garantem direitos fundamentais.

O processo estrutural pressupõe uma nova leitura de processo, baseado em um contraditório forte, cooperação (entre os envolvidos) e legitimidade (participação de terceiros). O atual Código de Processo Civil, nessa linha, embora não trate especificamente de litígios estruturais, avançou muito por preocupar-se com esses três pilares.

Sérgio Cruz Arenhart⁶ destaca que "uma das características mais marcantes do litígio estrutural é a multiplicidade de interesses que se inter-relacionam sobre o objeto do litígio". Diferentemente do litígio tradicional, estruturado de forma bipolar - com dois polos bem definidos, um buscando algo e outro resistindo à pretensão - o conflito estrutural tem a outra lógica - da "formação de diversos núcleos de posições e opiniões (muitas delas antagônicas) a respeito do tema a ser tratado".

Owen Fiss anota que a reforma estrutural baseia-se na noção de que a qualidade de nossa vida social é afetada pela operação de organizações de grande porte e não somente por indivíduos e na crença de que os valores constitucionais norte-americanos não poderiam ser totalmente assegurados, sem mudanças básicas nas estruturas das organizações. Nas suas palavras, o processo estrutural é aquele no qual o juiz, enfrentando uma burocracia estatal no que tange aos valores de âmbito constitucional, "incumbe-se de reestruturar a organização para eliminar a ameaça imposta a tais valores pelos arranjos institucionais existentes. Essa injunction é o meio pelo qual essas diretivas de reconstrução são transmitidas."⁷

Sem dúvida que, a partir das decisões tomadas pelo Poder Judiciário e da doutrina construída a partir e como base para elas, pode-se resumir que o processo estrutural guarda relação com grandes conflitos de interesse público e estratégico, busca implementar reformas nas estruturas organizacionais e na burocracia estatal e está também ligado à efetivação de direitos de litígios complexos, notadamente os fundamentais.

Válida, por fim, a advertência de Leonardo Medeiros Júnior de que, para não haver a vulgarização, o modelo de processo estrutural deve ser adotado "quando ocorrer a existência da recalcitrância ou prolongada inércia do Poder Público na implementação de direitos fundamentais."  Na mesma linha, Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Flávia Pereira Hill⁹.

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*Osmar Mendes Paixão Côrtes é advogado do escritório Paixão Côrtes e Advogados Associados. Pós-doutor em Direito pela UERJ. Doutor em Direito pela PUC/SP. Mestre em Direito e Estado pela Unb. Diretor do IBDP. Professor do mestrado/doutorado do IDP.