Como minimizar o impacto da pandemia de covid-19 nas empresas sob a óptica trabalhista

A pandemia instalada pelo coronavírus surpreendeu a todos em nosso país, sendo necessárias medidas extremas para tentativa de contenção do covid-19, medidas essas que impactaram as empresas do Brasil. Diante deste cenário surge o seguinte questionamento: como tentar minimizar esse impacto sob a ótica trabalhista, atuando de forma a tentar não criar um passivo futuro?

O cenário atual é de incertezas, no entanto, baseando-nos na experiência de atuação contenciosa e consultiva, visando sempre o melhor e seguro resultado para as empresas, podemos citar alguns caminhos possíveis.

• Concessão de férias coletivas: O instituto das férias coletivas está regulamentado nos artigos 139 e seguintes da consolidação das leis do trabalho, possibilitando que o empregador conceda férias a um determinado grupo de trabalhadores ou a todos os empregados da empresa. Há hoje dois diplomas legais regulamentando a questão: a CLT e a Medida Provisória 927/20.

• Como previsto na CLT, as férias coletivas devem ser comunicadas ao colaborador, por segurança, no prazo de 30 dias. Da mesma forma, existe a necessidade de comunicação ao Ministério do Trabalho e Emprego (atual Ministério da Economia) com antecedência mínima de 15 dias, o mesmo comunicado deve ser feito à entidade sindical, em igual prazo.

As férias coletivas poderiam ser concedidas em dois períodos, não podendo nenhum deles ser inferior a 10 dias.

Sabe-se que, no cenário atual, a comunicação ao empregado e aos órgãos e entidades necessários, no prazo citado acima, torna inviável a adoção desta medida. No entanto, sua adoção, com a comunicação em prazo inferior poderá ser fundamentada no momento atípico vivido, caracterizando o instituto da força maior, previsto no artigo 501 da CLT.

Cabe destacar que a Medida Provisória 927/20, publicada em 22 de março de 2020, 11 e 12 flexibilizaram os seguintes pontos das férias coletivas: 

• Prazo para comunicação ao empregado: a comunicação, com a Medida Provisória, deve ocorrer com, no mínimo, 48 horas de antecedências de sua concessão.
• Necessidade de comunicação ao Ministério da Economia e Sindicatos: a comunicação está dispensada.
• Concessão de Licença Remunerada: a licença remunerada é uma hipótese de interrupção do contrato de trabalho, não sendo amplamente regulamentado pela CLT. A consolidação apenas traz alguns exemplos do instituto e deixa claro que, se o empregado gozar de licença remunerada por período superior a 30 dias, perderá o direito às férias (artigo 133, II CLT). Neste particular é preciso destacar que a parte da jurisprudência entende que o empregador deve realizar o pagamento de 1/3 das férias.
• Adoção da modalidade de tele trabalho (home office): o teletrabalho, tal qual as férias coletivas, hoje encontra sua regulamentação em dois diplomas: CLT e Medida Provisória 927/20.

O teletrabalho foi disciplinado expressamente pela lei 13.467/17, incluindo os artigos 75-A a 75-E no diploma celetista, passando a exigir algumas formalidades para adoção do regime, que devem ser observadas pelo empregador. Dentre essas formalidades existe a necessidade realização de aditivo contratual prevendo expressamente as atividades que serão desenvolvidas pelo empregado, a prestação de serviços preponderantemente externa, além da responsabilização pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado.

Adotado o teletrabalho, o empregado fica dispensado da anotação de cartão de ponto, não fazendo jus a horas extras (artigo 62, III CLT), bem como as utilidades fornecidas para desenvolvimento das atividades home office não possuem natureza salarial.

O retorno ao trabalho presencial deve observar o prazo mínimo de 15 dias, dependendo de mútuo acordo.

Destaca-se que a Medida Provisórias 927/20, trouxe inovações legislativas relativas ao tele trabalho aplicáveis especificamente ao período em que permanecer a declarada calamidade pública, merecendo destaque os seguintes pontos: 

• Implementação do regime e retorno à condição de trabalho presencial: Deixa de depender de mútuo acordo, podendo ser instituído por determinação do empregador, devendo a comunicação ocorrer com antecedência mínima de 48 horas, por escrito ou meio eletrônico. O retorno ao trabalho presencial também independe de anuência do empregado, devendo ser comunicada em 48 horas, por escrito ou meio eletrônico.

• Responsabilidade pela aquisição, pela manutenção ou pelo fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do teletrabalho: Passa a ser possível sua regulamentação até 30 dias após a adoção do regime de teletrabalho, por contrato escrito.

• A princípio, a implementação de teletrabalho por imposição do empregador implica na ausência de controle de jornada;

• Exceção à previsão de controle de jornada: caso o empregado não possua os meios necessários para realização do tele trabalho e o empregador não possa fornecer estes equipamentos no regime de comodato, o período normal da jornada de trabalho será computado como tempo à disposição do empregador.

• Abrangência da modalidade de tele trabalho: passou a ser possível sua aplicação aos aprendizes e estagiários.

• Redução proporcional da jornada de trabalho e remuneração: a redução proporcional da remuneração e jornada de trabalho está prevista, inicialmente, no artigo 7º, inciso VI da Constituição da República. No âmbito infraconstitucional o tema é regulado expressamente pela Lei 4923/65 (artigos 2º e seguintes), bem como pelo artigo 611-A, inciso I e parágrafo 3º da CLT A adoção desta opção deve observar os seguintes pontos:

Regramentos estabelecidos pela lei 4.923/65:

• A redução deve ser realizada mediante negociação com a entidade sindical.
• Prazo não superior a 3 meses.
• Redução não superior a 25% do salário contratual
• Impossibilidade de contratação de novos funcionários, sem a comprovação de tentativa de recontratação daqueles empregados que tenham sido dispensados pelo motivo justificador da redução salarial, pelo prazo de 6 meses a contar da cessão do regime.
• Impossibilidade de realizar horas extras. 

Regulamentação prevista no artigo 611-A da CLT:

• Possibilidade de alteração da jornada de trabalho e redução salarial, sem estabelecer um limite mínimo, considerando que o negociado prevalece sobre o legislado, entendemos possível que seja negociado um percentual de redução superior a 25%, desde que seja razoável e proporcional, distribuindo de forma equânime a necessidade de adequação de caixa empresarial e o menor impacto possível aos trabalhadores.
• Previsão de estabilidade dos empregados, em caso de negociação de redução de jornada e redução salarial, até o fim da vigência do instrumento coletivo.

Atenção com relação à negociação de redução de jornada proporcional à redução de remuneração sem instrumento coletivo! Em qualquer cenário, o complexo normativo vigente prevê a realização por Negociação Coletiva - as leis não podem ser interpretadas isoladamente. 

Apesar do artigo 503 da CLT estabelecer a possibilidade da redução de 25% da remuneração do trabalhador, em caso de força maior, por ato unilateral do empregador, devemos lembrar que a CLT é anterior à Constituição da República de 1988, razão pela qual a leitura desse dispositivo deve passar por uma interpretação conforme a constituição, que passou a exigir a negociação coletiva para a redução de jornada, sem restrições. Ainda neste ponto, a exigência de instrumento coletivo para instituição desta solução é reforçada quando a lei 4.923/65 ao disciplinar, se não os mesmos fatos, situações extremamente semelhantes, também exige a negociação coletiva. Dessa forma, a redução unilateral ou por acordo individual, ao nosso ver, enseja risco de passivo futuro. 

• Regime de banco de horas: novamente, hoje há dois diplomas legais que regulamentam a questão: a CLT e a Medida Provisória 927/2020. O banco de horas é regulamentado pelo artigo 59 da CLT e seus parágrafos sendo que, sua instituição pode ser por acordo individual, se a compensação ocorrer no período de até 6 meses, desde que não haja vedação para sua adoção por acordo individual em Acordo ou Convenção Coletivo e obrigatoriamente por instrumento coletivo caso a compensação ocorra no prazo máximo de um ano Nesse caso, o empregador poderá lançar como negativas as horas que o empregado não trabalhar, sem prejuízo de seu salário, podendo exigir o trabalho em período posterior, limitada a jornada a 10 horas diárias.

Sobre o tema a MP 927/2020 trouxe alteração em seu artigo 14, possibilitando que o banco de horas seja negociado pelo prazo de 18 meses e não de apenas 1 ano, contados a partir do término do estado de calamidade pública.

• Aproveitamento e antecipação dos feriados: Regulamentado pela MPT 927/2020 os empregadores poderão antecipar o gozo de feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais e deverão notificar, por escrito ou por meio eletrônico, no prazo de 48 horas.

Neste particular é importante observar que o aproveitamento independente de concordância do empregado abarca apenas os feriados não religiosos. Para os feriados religiosos é necessária a anuência do empregado, mediante acordo individual escrito.

• Antecipação das férias individuais - Regulado pela MP 927/2020 autoriza que sejam concedidas férias individuais ao empregado, ainda que não tenha o período aquisitivo integral, mediante comunicação prévia no prazo de 48 horas, devendo ser dada preferência aos empregados que se enquadram no grupo de risco do COVID-19.

O período de férias deve observar o mínimo de 5 dias. As férias futuras poderão ser negociadas por acordo individual escrito. Destaca-se, ainda, que a conversão do período de férias ao abono pecuniário dependerá de anuência do empregador. O pagamento do terço constitucional de férias pode ser pago até o dia de vencimento da gratificação natalina. O pagamento da remuneração das férias poderá ocorrer até o 5º dia útil do mês subsequente ao da concessão das férias.

Merece destaque, em se tratando de férias concedidas aos empregados do setor da saúde ou daqueles que desempenhe funções essenciais o empregador poderá suspender as férias ou licenças não remuneradas dos profissionais, mediante comunicação formal da decisão ao trabalhador, por escrito ou por meio eletrônico, preferencialmente com antecedência de quarenta e oito horas.

Convém destacar, ainda, que nada impede ao empregador em conceder férias individuais a várias pessoas (férias individuais concedidas de modo coletivo), possibilitando, dentro do que prevê a lei estritamente, a adoção dos benefícios trazidos pela MP para as férias concedidas.

Oferecimento de cursos de capacitação - Embora tenha sido revogado da MP 927/2020, a disposição existe na CLT desde 2001, e continua vigente. Entretanto, depende de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho. Regulada pelo artigo 476-A da CLT, trata de modalidade de suspensão do contrato de trabalho pelo período de 2 a 5 meses devendo, para ser adotado, cumprir os seguintes requisitos:

• Oferecimento, pelo empregador, de curso de capacitação pelo período da suspensão contratual.
• Prévia autorização via negociação coletiva.
• Concordância expressa do empregado.
• Comunicação expressa ao sindicato, com antecedência mínima de 15 dias da suspensão do contrato de trabalho.

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*Cesar Pasold Junior é sócio coordenador nacional trabalhista da banca Marcelo Tostes Advogados.