Coronavírus e dano moral: O paradoxo da responsabilidade civil no contrato de trabalho

Não há dúvidas de que o assunto do momento é a pandemia do coronavírus. Não poderia ser diferente. Trata-se, pois, de uma situação extremamente gravosa, que acomete a população mundial.

Por outro lado, apesar desse fatídico cenário, os demais acontecimentos cotidianos continuam e, dentre eles, as relações trabalhistas no âmbito do direito brasileiro, bem como os seus desdobramentos.

Nesse sentido, face à crise imposta ao equilíbrio da saúde pública pelo referido vírus, questiona-se: seria o empregador passível de condenação ao pagamento de indenização por dano moral ao empregado que contrair, durante o exercício do seu labor, o coronavírus? Com as devidas ressalvas, entendemos que não.

A Responsabilidade Civil

De acordo com o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2008, p. 2),

Os danos que devem ser reparados são aqueles de índole jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho moral, religioso, social, ético, etc., somente merecendo a reparação do dano as transgressões dentro dos princípios obrigacionais.

Sendo assim, entende-se por responsabilidade civil o dever atribuído a um indivíduo de reparar os danos provocados a outrem, por situação que tenha originado prejuízos jurídicos, como consequência da prática de ato considerado ilícito.

Nesse sentido, estatui o art. 186 do Código Civil que "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar danos a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Infere-se, ainda, desse mesmo dispositivo, os pressupostos gerais da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade.

Dessa forma, compreende-se que, aquele que comete ato ilícito, mesmo que exclusivamente de caráter moral, causando danos a outrem tem, a priori, o dever de reparação. Configurado está o primeiro pressuposto da responsabilidade civil: a conduta humana.

Conforme dito alhures, não se pode falar em responsabilidade civil sem que tenha havido uma conduta humana voluntária, capaz de desencadear um dano ou um prejuízo nesse sentido. Noutras palavras, o agente provocador, munido de liberdade para escolha de sua ação ou omissão, age de maneira espontânea, culposa ou dolosamente.

Por isso, se alguém, praticar um dano decorrente de um ato desprovido de vontade, como por exemplo, atos reflexos, sonambulismo ou hipnose, não há que se falar em responsabilização.

Nesse mesmo sentido, Pamplona Filho; Gagliano (2009, p. 31):

De fato, uma vez que a responsabilidade civil nos remete a ideia de atribuição das consequências danosas da conduta do agente infrator, é lógico que, para a sua configuração, ou seja, para que haja a imposição do dever de indenizar, a referida atuação lesiva deve ser contrária ao direito, ilícita ou antijurídica.

Os mesmos autores, completam dizendo que "como regra geral, posta não absoluta, a antijuridicidade acompanha a ação humana causadora do dano reparável" (Pamplona Filho; Gagliano, 2009, p. 32).

Nesse ponto, mister se faz um esclarecimento: a conduta humana, considerada como pressuposto para configuração da responsabilidade civil, precisa ser voluntária, não podendo, contudo, essa voluntariedade ser confundida com o dolo. Frisa-se que, o que se exige é a voluntariedade da conduta, e não o seu resultado, o que é exigido para a configuração do dolo. Sendo assim, culpa e dolo implicam em responsabilidade.

Visto isso, por segundo elemento da responsabilidade civil, tem-se o dano. Sobre esse item, plausíveis são as palavras de Venosa (2008, p. 34), ao dizer que:

Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto, aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado prejudicar outrem (neminem laedere) (BAPTISTA, 2003, p. 47). Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que torna mais própria modernamente, tendo em vista o vulto que tomou a responsabilidade civil. Falamos anteriormente que, no dano moral, leva-se em conta a dor psíquica ou, mais propriamente, o desconforto comportamental. Trata-se, em última análise, de interesses que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.

Insta salientar que, quando o termo dano se referir à situação de cunho exclusivamente moral, a discricionariedade do juiz avoluma-se consideravelmente, sendo primordial, portanto, a prevalência do princípio do juiz natural¹. Cabe, portanto, à jurisprudência estabelecer os parâmetros para os valores das indenizações, uma vez que, é impossível para o legislador prever e registrar todas as hipóteses.

Continuamente, o terceiro e último pressuposto da responsabilidade civil é o nexo de causalidade. Trata-se, pois, do elo etiológico que une a conduta do agente, seja ela positiva ou negativa, ao dano, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial. Noutros termos, é o liame de conexão entre o ato ilícito e o malefício, a ponte entre a vítima e a indenização.

Desenhado o quadro da responsabilidade civil, mister se faz sua observação em atenção às relações de trabalho pois, conforme prelecionado no decreto lei 5.452/43, o direito material e o direito processual comuns têm aplicabilidade subsidiária ao direito material e processual do trabalho, naquilo em que não lhe for contrário².

Dessa forma, é correto dizer que, no âmbito do direito do trabalho, também é cabível a imposição da penalidade concernente ao pagamento de indenização, seja ela patrimonial ou não, em consequência da configuração da ilicitude de um ato, observado o nexo causal.

O Dano Moral no Direito Processual do Trabalho

Inicialmente, destaca-se que, conforme inteligência da Constituição Federal, do Código Civil bem como do entendimento sumulado do STJ, admite-se o pleito de dano material e moral de forma independente ou cumulada³.

Em seguida, especificamente sobre o direito do trabalho, é preciso dizer que, antes da Emenda Constitucional 45/24, a aplicabilidade de punição oriunda do dano moral, nas relações de trabalho, era um tema bastante polêmico e que trazia muitas dúvidas e incertezas, no que diz respeito à constitucionalidade da medida.

Todavia, com a promulgação da referida Emenda, que alterou o dispositivo do art. 114 da Constituição Federal de 1988, passou-se a entender que, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações decorrentes de dano moral ou patrimonial na esfera trabalhista, in verbis:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

[...]

VI -  as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

Nesse sentido, uma das hipóteses autorizadoras de responsabilização civil do empregador é a ocorrência de acidente do trabalho e/ou doença ocupacional em face do empregado, capazes de atribuir ao patrão o dever de indenizar.

Todavia, a efetivação da obrigação de indenizar o acidentado/doente, atribuída ao empregador, depende da presença de alguns elementos, que mantém harmonia com os pressupostos gerais da responsabilidade civil: o dano ao empregado, este oriundo do trabalho, o dolo ou culpa do patrão e o nexo causal entre ambos.

Logo, o simples pleito do dano moral formulado pelo empregado não gera para o empregador, de forma automática, a obrigação de indenizar. É preciso que haja a verificação concomitante das condições acima destacadas, para que seja atribuída validade ao ato.

Além disso, existem certas situações que neutralizam o instituto da responsabilidade civil e, por consequência, a obrigação de indenizar. Senão, vejamos.

Excludentes do Nexo de Causalidade

Conforme dito alhures, o instituto da responsabilidade civil não é absoluto. Pode haver a neutralização do mesmo, com a consequente inadmissibilidade do dever de indenizar, graças às chamadas excludentes.

Assim, são causas excludentes do nexo de causalidade:

• Caso fortuito;
• Força maior;
• Estado de necessidade;
• Legítima defesa;
• Estrito cumprimento do dever legal;
• Exercício regular de direito;
• Culpa exclusiva da vítima;
• Fato de terceiro.

Caso Fortuito e Força Maior: Há Diferenciação Entre Esses Elementos?

Embora carreguem consigo os mesmos efeitos, estes previstos pelo Código Civil, ainda existe uma certa inconsistência a respeito da existência, ou não, de diferença entre o caso fortuito e a força maior.

Dessa forma, há autores que tentam delimitar critérios distintivos entre os dois. Muitos sustentam que, o caso fortuito procede dos elementos, das forças da natureza, como a tempestade, o terremoto, a moléstia ou o raio. Ao passo que, a força maior, seria oriunda da vontade humana, ou da violência dos homens.

Por outro lado, existem autores que não atribuem qualquer relevância a essa discussão. Isso porque, para alguns, o caso fortuito e a força maior são expressões sinônimas (BOURGOIN - Essai sur la distinction du cas fortuit et de la force majeure, pág. 13). E para outros, como Sílvio Venosa, não há interesse público na distinção dos conceitos, não havendo sequer, de acordo com a interpretação do Código Civil, qualquer diferenciação entre eles:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Mas, face à todas as discussões e discrepâncias de posicionamentos, o debate mais acalorado e plausível sobre o tema reside na diferenciação entre fortuito interno e fortuito externo. Sendo assim, diz-se que, ocorre o fortuito interno no processo de prestação de serviço ou de produção, não eximindo a responsabilidade do fornecedor. Por outro lado, entende-se por fortuito externo algo que está fora de tal cadeia, criando nexo e retirando a responsabilidade do fornecedor.

Em meio a toda essa polêmica, o Ministério Público do Trabalho (MPT) segue tratando a pandemia ocasionada pelo covid-19 como "força maior", sendo esse o termo utilizado no teor da nota técnica Conjunta 05/20, cujo conteúdo visa a defesa da saúde dos trabalhadores, empregados, aprendizes e estagiários adolescentes.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal chegou a dizer que, "caso fortuito e força maior - são todos os fatos que se não podem prever, ou a que, se porventura previstos, não se pode resistir." (Recurso de Habeas Corpus nº 2.793). Então, em harmonia com o entendimento do STF, independente da nomeação, seja caso fortuito ou força maior, o cerne da questão se encontra no fato de o evento ter ocorrido de forma imprevisível ou, ao menos irresistível, tal qual aconteceu com o aparecimento e, mais ainda, com a rápida proliferação do coronavírus.

Todavia, para as relações trabalhistas em tempos de pandemia do Covid-19, vamos mais além. Inferimos se tratar, de fato, de situação imprevisível e inevitável, cuja expressão mais adequada seria fortuito externo, tendo em vista que, ele possibilita, a priori, o desabono da responsabilidade do empregador, no que diz respeito ao dever de indenizar o empregado.

Válido ressaltar que, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) admite e aplica em seus julgados o conceito de fortuito externo:

I- RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA ETE ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - ACORDO CELEBRADO PERANTE A COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - EFICÁCIA LIBERATÓRIA. Nos termos da jurisprudência desta Corte, (i) a quitação firmada perante a Comissão de Conciliação Prévia tem eficácia liberatória geral em relação às parcelas decorrentes de contrato de trabalho, exceto as expressamente ressalvadas,; (ii) as partes podem restringir a eficácia liberatória, e o registro de que a quitação se refere às parcelas expressamente consignadas no recibo equivalente à ressalva em relação às não consignadas; (iii) ainda que o termo de conciliação restrinja expressamente sua eficácia às parcelas nele consignadas, a quitação é total quanto aos títulos discriminados, não apenas quanto aos valores percebidos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Indevidos os honorários de assistência judiciária, nos termos dos artigos 14 a 16 da Lei nº 5.584/70, pois a parte não está assistida por sindicato da categoria profissional. Incidência das Súmulas n??úmeros 219 e 329 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. II- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Ante o provimento do Recurso de Revista da Reclamada, que resultou na improcedência do pedido de adicional de periculosidade, resta prejudicada a preliminar, que trata da análise do referido pedido. ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE DO ACORDO CELEBRADO PERANTE A COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - ART. 896, §1º-A, I, DA CLT. O trecho transcrito para fins do art. 896, §1º-A, da CLT não corresponde ao acórdão proferido nestes autos. PRELIMINAR DE JULGAMENTO CITRA PETITA. Ainda que se pudesse inferir da inicial o pedido de vínculo com a tomadora de serviços, o Eg. TRT, ao afastar a responsabilidade solidária, afirmou tratar-se de hipótese de aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST, que se refere à terceirização regular. Trata-se de fundamento independente e suficiente à manutenção do acórdão, no tocante à impossibilidade de declaração de vínculo de emprego. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Infere-se do acórdão regional que a terceirização foi lícita. A reforma exigiria o reexame fático-probatório, vedado pela Súmula nº 126 do TST. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ROUBO DE VEÍCULO PARTICULAR UTILIZADO EM SERVIÇO. O Eg. TRT registrou que a Empregadora não desempenhava atividade de risco, nem ensejou ou contribuiu com o assalto (ausência de nexo causal), ato de terceiro, ocorrido em via pública, sendo a segurança pública responsabilidade do Estado. Trata-se, portanto, de fortuito externo. Não estão presentes os requisitos da responsabilidade civil. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

(TST - ARR: 6198720115040007, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 18/12/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/01/2019) (Grifos nossos)

Portanto, é perfeitamente possível a adoção desse mesmo instituto, qual seja, fortuito externo, no que diz respeito aos contratos de trabalho, em meio à crise pandêmica ocasionada pelo coronavírus.

Caso Fortuito - Fortuito Externo - Excludente do Nexo de Causalidade

Segundo a Organização Mundial da Saúde - OMS, atribui-se o termo pandemia à disseminação mundial de uma nova doença. A definição indica que a enfermidade deve ser capaz de se espalhar por diferentes continentes, com transmissão sustentada de pessoa para pessoa.  Dessa forma, trata-se, como dito alhures, de evento imprevisível e inevitável.

No que tange à responsabilidade civil, ratificando o acima exposto, a mesma resta prejudicada, face à ausência de um dos seus pressupostos, destaca-se: o nexo de causalidade.

Nesse sentido, ressalta-se que, dentre outras hipóteses, a verificação do caso fortuito, especialmente sobre a atual crise na saúde pública, a constatação de um fortuito externo, exclui o nexo de causalidade, inviabilizando, dessa forma, a aplicabilidade do dever de indenizar, tendo em vista a incompletude do conjunto de requisitos exigido para a configuração da obrigação.

Sendo assim, por tratar-se de evento inevitável e irresistível ao empregador, não seria razoável, a priori, responsabilizá-lo pela contaminação de quaisquer dos seus colaboradores pelo coronavírus, enquanto no exercício de suas atividades laborais, desde que esse empregador adote postura de proatividade e zelo em relação aos seus empregados, aderindo a um conjunto de medidas capazes de, senão neutralizar, ao menos minimizar o risco imposto aos trabalhadores, tais como:

• Disponibilizar kits individuais de prevenção e segurança para seus funcionários contendo, por exemplo, panfleto informativo, álcool gel, luvas e máscara;

• Propor aos colaboradores que se submetam à medição de sua temperatura corporal, antes de entrar nas dependências da empresa, especialmente ao retornar de um local do qual suspeita-se da existência ou, principalmente, da certeza de proliferação do vírus;

•  Isolar ou recomendar quarentena ao empregado que tenha tido contato com pessoas contaminadas, ou que esteve em local com focos da doença, ou que esteja com sintomas, suspeita ou até mesmo confirmação de contaminação, conforme estatuído na lei 13.979/20;

• Fornecer acesso à local que possibilite a lavagem adequada das mãos relembrando, nesse ponto, a sugestão de disponibilização de álcool gel ou outro desinfetante, também adequando para o uso humano bem como para essa situação, para ser aplicado nas ocasiões em que o colaborador se encontrar à serviços fora das dependências da empresa;
• Alertar os trabalhadores para que não compartilhem os materiais/equipamentos individuais de trabalho, como por exemplo: telefones celulares, fones de ouvido, canetas, pranchetas, óculos de sol, dentre outros itens de uso pessoal;
• Determinar a redução da jornada de trabalho ou, quando compatível com a função, o teletrabalho.

Com a adoção dessas medidas o direito fundamental à saúde e ao meio ambiente laboral equilibrado, nos termos do disposto no art. 225 da Constituição Federal⁴ e art. 2º, § 2º da lei 8090/90⁵, permanecem resguardados pelo empregador, em compatibilidade com o princípio da preservação da empresa e incentivo à iniciativa privada.

Visto isso, cabe finalizar dizendo que, sem a determinação expressa, advinda dos poderes públicos, não há para o empregador a obrigatoriedade de dispensa de comparecimento dos seus empregados ao trabalho. Ressalvada, mais uma vez, a necessidade de fornecer aos colaboradores todas as informações e aparatos de segurança possíveis/disponíveis, para que seja neutralizado, ou pelo menos minimizado, o risco de dano à saúde dos mesmos, enfraquecendo, assim, a possibilidade de pleito e, principalmente, de deferimento de pedidos judicias de indenização por dano moral, em decorrência da contaminação pelo coronavírus, durante a jornada de trabalho.

Visto isso, admitida a existência de um fortuito externo, aliada à postura proativa e zelosa do empregador, conjuntamente à observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade ⁶, prejudicada estaria, portanto, a abertura de precedente.

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