Direito Administrativo e coronavírus

A Organização Mundial da Saúde (OMS), no dia 11 de março de 2020, declarou a pandemia do Covid-19, doença causada pelo novo coronavírus (Sars-Cov-2).¹ O termo "pandemia" significa que a doença é disseminada em diversos continentes. Identificado, inicialmente, no final de 2019, na cidade chinesa de Wuhan, o vírus se espalhou rapidamente para centenas de países, inclusive o Brasil.

A pandemia, naturalmente, acarreta crise no sistema público e privado de saúde, bem como gera reflexos negativos na ordem econômica, desafiando as autoridades estatais e a população a adotarem medidas preventivas e repressivas para superação da crise.

Ao lado da necessidade de pesquisas científicas para compreensão do vírus e a busca de vacinas e remédios eficazes, o Poder Público precisa adotar medidas, geralmente amargas, para controlar a disseminação do vírus e a contaminação das pessoas. Em momentos de crise, o Poder Público tem o desafio de adotar condutas excepcionais e temporárias para solução de problemas extraordinários.

Tradicionalmente, o Direito Administrativo apresenta ferramentas importantes para os momentos de crise. Diversas normas excepcionais são consagradas no ordenamento para lidar com situações igualmente excepcionais, tais como: a) Desapropriação por necessidade pública (art. 5º, XXIV, da CRFB e DL 3.365/41); b) Requisição de bens no caso de iminente perigo público (art. 5º, XXV, da CRFB); c) Contratação temporária de servidores públicos, sem concurso público, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CRFB); d) Contratação direta, com dispensa de licitação, de empresas para prestação de serviços, fornecimento de bens e execução de obras, nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem, bem como nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando houver risco de prejuízo ou comprometimento à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares (art. 24, III e IV, da lei 8.666/93); etc.

Em situação de anormalidade (estado de necessidade administrativo), o próprio ordenamento jurídico reconhece, portanto, medidas excepcionais (legalidade extraordinária) para o atendimento do interesse público.²

Nas situações de estado de necessidade, a visão rígida e tradicional sobre o princípio da legalidade, segundo a qual a Administração Pública somente poderia atuar se autorizada pela lei, sem qualquer margem de inovação - tema bastante controvertido na doutrina -, sofre mitigações para viabilizar atuações administrativas normativas (regulamentos de necessidade) ou concretas caracterizadas como urgentes, excepcionais, temporárias e proporcionais.

Na situação de crise na saúde pública, dois institutos do Direito Administrativo ganham destaque especial: serviços públicos e poder de polícia.

A gestão e a execução de serviços públicos de saúde são fundamentais para prevenção e repressão à disseminação do vírus. A pandemia acarreta sobrecarga nos postos de saúde e nos hospitais públicos - que já apresentam problemas ordinários, infelizmente - e privados, o que revela enorme desafio para racionalização das atividades e atendimentos de todos os pacientes.

No campo do poder de polícia (Direito Administrativo Ordenador), a Administração Pública, ordinariamente, tem a prerrogativa de exercer o seu poder de polícia com a implementação de restrições à propriedade e à liberdade das pessoas, na forma da legislação vigente.

Uma das características marcantes do poder de polícia é a sua autoexecutoriedade que representa a prerrogativa conferida à Administração para implementar os seus atos, sem a necessidade de manifestação prévia do Poder Judiciário.³ É preciso esclarecer que a autoexecutoriedade não significa arbitrariedade - confusão encontrada em alguns estudos sobre o tema -, pois a atuação administrativa sempre deverá observar a juridicidade, com a ponderação, devidamente justificada, entre direitos fundamentas conflitantes.

Infelizmente, não é novidade a constatação de situações emergenciais no âmbito da saúde pública que exigem medidas estatais restritivas ao direito de liberdade e à autonomia privada.

Lembre-se, por exemplo, da Revolta da Vacina, ocorrida, em 1904, no Rio de Janeiro, capital do Brasil à época. No governo do presidente Rodrigues Alves, o Rio de Janeiro recebeu intensas transformações urbanas, implementadas pelo prefeito Pereira Passos, bem como adotou medidas extremas de higienização e limpeza urbana por intermédio do médico sanitarista Oswaldo Cruz, Diretor-Geral de Saúde Pública (DGSP), com o objetivo de combater a febre amarela, tuberculose, peste bubônica, tuberculose, varíola, entre outras doenças que arruinavam a saúde pública, com reflexos negativos, também, na economia.⁴

Em 2009, a influenza pandêmica (H1N1) H1N1, conhecida como gripe suína, afetou mais de 100 países, incluído o Brasil. Em 2010, foi elaborado o Plano Brasileiro de Preparação para Enfrentamento de uma Pandemia de Influenza e a adoção de medidas preventivas e repressivas para garantia de saúde pública.⁵

Recentemente, no combate à epidemia da dengue, alguns entes da Federação adotaram medidas de poder de polícia para garantia da saúde pública. Destaca-se, nesse ponto, a lei 13.301/16 que dispõe sobre a adoção de medidas de vigilância em saúde, inclusive o ingresso forçado em imóveis, quando verificada situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus da dengue, do vírus chikungunya e do vírus da zika.

Outros diplomas legais estabelecem a possibilidade de interdição voluntária de pessoas, com a restrição à liberdade pessoal em favor da proteção da saúde. Mencione-se, por exemplo, a lei 10.216/01 que prevê a internação involuntária das pessoas portadoras de transtornos mentais.⁶ Outro exemplo é a lei 13.343/06, alterada pela lei 13.840/19, que admite, em seu art. 23-A, § 3º, II, e § 5º, a internação involuntária dos dependentes de drogas.

Verifica-se que ordenamento possui normas que efetuam a ponderação de interesses, com a relativização da propriedade e da liberdade em favor do direito fundamental à saúde. Em razão do caráter extremo da medida, a o ingresso forçado em imóveis e a internação involuntária devem ser consideradas excepcionais, exigindo-se justificativa adequada, apoiada em laudo médico circunstanciado e individualizado.

No momento atual, reconhecida a pandemia do Covid-19, justifica-se, com maior razão, a adoção de medidas urgentes e restritivas, necessárias para conter o avanço da contaminação que coloca em risco a saúde pública.

Diversos países têm adotado medidas preventivas - há discussão entre os especialistas sobre a demora na adoção dessas medidas - que restringem a liberdade das pessoas, como, por exemplo, a proibição de ingresso de pessoas em seus territórios, a estipulação de quarentena para pessoas contaminadas pelo vírus, etc.

No Brasil, as ações de vigilância epidemiológica adotadas no âmbito do Sistema único de Saúde (SUS) encontram-se previstas na lei 8.080/90 que, de acordo com o art. 6º, § 2º, compreendem as "ações que proporcionam o conhecimento, a detecção ou prevenção de qualquer mudança nos fatores determinantes e condicionantes de saúde individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de prevenção e controle das doenças ou agravos".

A lei 6.259/75, por sua vez, ao tratar da notificação compulsória de doenças, inclusive com a previsão de isolamento e quarentena (art. 7º, I), prevê que a autoridade sanitária deverá efetuar a investigação epidemiológica pertinente para elucidação do diagnóstico e averiguação da disseminação da doença na população sob o risco (art. 11, caput). A autoridade poderá exigir e executar investigações, inquéritos e levantamentos epidemiológicos junto a indivíduos e a grupos populacionais determinados, sempre que julgar oportuno visando à proteção da saúde pública (art. 11, parágrafo único). As pessoas físicas e as entidades públicas ou privadas, abrangidas pelas citadas medidas, ficam sujeitas ao controle determinado pela autoridade sanitária (art. 13 da lei 6.259/75).

O descumprimento das determinações realizadas pelas autoridades poderá configurar infração sanitária, na forma da tipificação contida na lei 6.437/77 (art. 10, VII e XXIV) e na legislação penal (arts. 268 e 269).

Não obstante a legislação vigente já autorizasse a adoção de medidas excepcionais para garantia da saúde pública, optou-se pela promulgação de legislação específica para fixação de normas sobre o enfrentamento do novo coronavírus.

Com efeito, a lei 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, fixou normas sobre as medidas emergenciais para o enfrentamento do coronavírus. Trata-se de lei temporária que tem a sua vigência restrita à duração do estado de emergência internacional pelo coronavírus responsável pelo surto de 2019, cabendo ao Ministério da Saúde a edição de atos normativos necessários à sua regulamentação e operacionalização (arts. 7º e 8º).⁷

Em seu art. 3º, o legislador elencou, exemplificativamente, algumas medidas que poderão ser adotadas pelas autoridades competentes, a saber: a) isolamento, b)  quarentena, c) determinação de realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas; ou tratamentos médicos específicos; d) estudo ou investigação epidemiológica; e) exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver; f) restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País, conforme recomendação técnica e fundamentada da Anvisa, por rodovias, portos ou aeroportos; g) requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas; e h) autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa, desde que sejam registrados por autoridade sanitária estrangeira e previstos em ato do Ministério da Saúde.

Além dos limites destacados anteriormente, o art. 3º, § 2º, da lei 13.979/20 resguarda determinados direitos às pessoas afetadas pelas medidas restritivas, como, por exemplo:  a) direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde e a assistência à família conforme regulamento; b) direito de receberem tratamento gratuito; e c) pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, na forma do art. 3º do Regulamento Sanitário Internacional, constante do anexo ao decreto 10.212/20.

Em matéria de contratação pública, o art. 4º da lei 13.979/20 dispensa a licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

O enfrentamento do problema depende, necessariamente, da colaboração da sociedade civil e do mercado, bem como do diálogo entre as autoridades públicas dos diversos entes da Federação. Nesse contexto, o art. 5º da lei 13.979/20 dispõe que toda pessoa colaborará com as autoridades sanitárias na comunicação imediata de (I) possíveis contatos com agentes infecciosos do coronavírus e (II) circulação em áreas consideradas como regiões de contaminação pelo coronavírus. Por sua vez, o art. 6º da lei 13.979/20 determina o compartilhamento obrigatório entre órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal de dados essenciais à identificação de pessoas infectadas ou com suspeita de infecção pelo coronavírus, com a finalidade exclusiva de evitar a sua propagação. As pessoas jurídicas de direito privado também devem compartilhar os referidos dados quando houver solicitação da autoridade sanitária (art. 6º, § 1º).

É possível perceber que diversas medidas elencadas na nova legislação já poderiam ser adotadas pela Administração Pública, com fundamento nas normas constitucionais e legais vigentes. 

Isso não retira a relevância da lei 13.979/20 que tem o mérito de garantir maior segurança jurídica aos gestores públicos na adoção de medidas restritivas de direitos e aos particulares, inclusive com a estipulação de limites à atuação administrativa, de forma a prevenir possíveis arbitrariedades.

A necessidade de fundamentação científica na implementação de medidas restritivas de direitos fundamentais tem por objetivo evitar uma espécie de "seletividade arbitrária" por parte de parcela dos agentes públicos, impedindo atuações pautadas em subjetivismo preconceituoso.⁸

Igualmente, a limitação, espacial e temporal, da medida restritiva é salutar, uma vez que medida excepcional deve ser implementada no local específico em que o vírus tem incidência e perdurar pelo tempo necessário à proteção da saúde pública.

Os atos normativos em questão fixam medidas temporárias que podem e devem ser revistas periodicamente, com o objetivo de verificar a necessidade de permanência, de alteração ou de revogação dos seus comandos excepcionais, levando em consideração os resultados das medidas preventivas e corretivas adotadas no combate ao novo coronavírus.

Em casos emergenciais, revela-se possível, em tese, a adoção de medidas excepcionais, de forma proporcional e justificada, que restringem a liberdade individual para garantir a saúde pública. Como dizia Hipócrates, considerado o pai da medicina, "para os males extremos, só são eficazes os remédios intensos".

Isso não significa dizer, naturalmente, um cheque em branco aos agentes públicos competentes que deverão agir, em conformidade com os limites fixados no ordenamento jurídico, sob pena de responsabilidade.

O Direito Administrativo possui ferramentas para o enfrentamento da crise na saúde pública, mas, evidentemente, o Direito não é suficiente para resolução de todos os problemas, revelando-se fundamental, no ponto, a conscientização da população e os avanços da ciência na busca de tratamentos adequados no tratamento das pessoas contaminadas pelo coronavírus.

A inércia estatal é indesejada no momento de crise, assim como revela-se vedada a adoção de medidas arbitrárias que extrapolam a proporcionalidade na restrição de direitos individuais. O desafio, como de praxe, é encontrar o ponto médio na ponderação entre as liberdades individuais e a necessidade de proteção da saúde pública.

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CORREIA, José Manuel Sérvulo. Revisitando o estado de necessidade. In: ATHAYDE, Augusto de; CAUPERS, João; GARCIA, Maria da Glória F.P.D. Em homenagem ao professor doutor Diogo Freitas do Amaral. Coimbra: Almedina, 2010.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Análise constitucional da relação entre saúde pública e internação psiquiátrica compulsória. Jus Navigandi (Online), v. 22, 2017

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 8 ed., Rio de Janeiro: Método, 2020.

SARLET, Ingo Wolfgang; MONTEIRO, Fábio de Holanda. Notas acerca da legitimidade jurídicoconstitucional da internação psiquiátrica obrigatória. Revista Eletrônica Direito e Política, v.10, n.2, p. 1393-1436, 2015. Disponível em: Clique aqui. Acesso em: 15.03.20.

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*Rafael Carvalho Rezende Oliveira é advogado pós-doutor pela Fordham University School of Law (New York). Procurador do Município do Rio de Janeiro. Sócio fundador do escritório Rafael Oliveira Advogados Associados.