Incentivos econômicos para a eficiência da lei de proteção de dados

Um dos marcos regulatórios mais relevantes nos últimos tempos - e também aquele que hoje está no auge dos debates - advém da aprovação da Lei Geral de Proteção de Dados. Como claramente se vê a partir de uma simples leitura da lei, a LGPD trouxe padrões de "adequação" no que se refere às operações que configurem hipóteses de tratamento de dados pessoais.

Essa adequação, muito embora seja inquestionável a importância da sua exigência, considerando toda a evidente tutela jurídica que deve ser direcionada aos dados pessoais, também traz um ônus em razão da necessária análise da adequação nas operações de tratamento.

Operações antes tidas como irrelevantes - como um simples descarte de documento, seja ele físico ou eletrônico, que contenha dados pessoais, de forma inadequada - devem ser revistas com a finalidade de dar cumprimento à LGPD.

Assim como toda norma, a LGPD também gera custos e incentivos que devem ser analisados. A partir da utilização do ferramental da economia, é possível entender os impactos desses custos e incentivos gerados pela LGPD.

Diante da assimetria informacional entre usuário e operador/controlador, bem como dos custos de transação que impedem que o usuário tenha conhecimento de todos os detalhes das operações com os seus dados, que se mostra relevante que o Estado disponha dos meios pelos quais poderão ocorrer o tratamento desses dados. 

O primeiro ponto a ser pensado se refere ao custo de adequação frente à fiscalização da ANPD (e demais órgãos). Diante de uma fiscalização ineficiente, tem-se que os incentivos para adequação se tornam menores. Agentes racionais, visualizando que a adequação ao regramento da proteção de dados lhe traz custos e, ao mesmo tempo, que as probabilidades de punições são baixas ou inexistentes, avaliarão de forma negativa os incentivos para implementar mecanismos que tenham a capacidade de garantir a proteção de dados pessoais.

Assim, um dos pressupostos para que os incentivos adequados sejam gerados é de que a Agência Nacional de Proteção de Dados tenha a autonomia e a capacidade de fiscalizar a aplicar penalidades em razão do descumprimento das regras relacionadas à proteção de dados.

Não só a ANPD pode gerar incentivos corretos: os usuários também são uma fonte de incentivos. À medida em que diminui a reputação de empresas em relação à proteção de dados, ocorre uma sinalização para o mercado (consumidor) que as operações daquelas empresas podem causar danos, o que levará à diminuição das contratações.

Isso significa que o usuário, independentemente do Estado, também exerce um papel relevante na eficiência da LGPD. Mas como se sabe, alguns fatos impedem que o usuário tenha o conhecimento e disponibilidade necessária para preencher essa função.

Seja pela assimetria informacional, que impede que o usuário conheça termos e procedimentos técnicos nas operações, seja pelo custo de transação em relação à busca das informações necessárias acerca das operações ou mesmo pelas heurísticas e vieses cognitivos que impedem que o indivíduo tenha a completa avaliação da situação.

A economia comportamental mostra que, em situações complexas, os indivíduos tendem a estabelecer premissas simples, com a finalidade de encontrar respostas adequadas, ainda que geralmente imperfeitas (Kahneman, 2012, p. 127), o que se denomina de heurísticas.

Essas heurísticas podem significar uma menor preocupação pelo usuário sobre a segurança das operações ou as finalidades que seus dados serão utilizados, sendo uma das razões pelas quais muitos concordam com termos de usos de aplicativos sem ao menos ler as suas condições.

Por outro lado, também motivados por heurísticas, os usuários podem se basear na recorrência da divulgação de notícias sobre vazamento de dados para realizar o julgamento da conveniência e/ou risco da utilização de determinados produtos.

As heurísticas de disponibilidade e ancoragem são exemplos que levam ao julgamento tendo como referência a frequência, probabilidade ou mesmo em razão de uma informação recente que seja divulgada, para que tomem o juízo de valor acerca das suas escolhas.

Assim, considerando que os usuários são influenciados por heurísticas e vieses, que afetam a avaliação do risco na exposição de dados, se torna relevante que o Estado defina balizas para o tratamento desses dados, diminuindo, também, a assimetria entre operador, controlador e usuário. Constatada a relevância desse papel, é preciso que se implemente incentivos corretos para que a lei seja eficiente.

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Kahneman, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.

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*Yago Oliveira é sócio do Boccacio Oliveira Advogados, responsável pela área de M&A, Inovação e Startups (Be Innovation). Mestrando em Direito Empresarial pela UFRGS. Graduado em Direito pela PUCPR. Especialista em Direito Constitucional pela UENP. Especialista em Direito Empresarial pela PUCRS. Certificado em Propriedade Intelectual pela World Intellectual Property Organization (WIPO).