O caso Brumadinho e a (i)responsabilidade penal da pessoa jurídica: Uma questão de ciência criminal

No último dia 14, o Juiz de Direito Guilherme Pinho Ribeiro, da 2ª Vara Criminal de Brumadinho/MG, recebeu a denúncia que acusava, além de 16 (dezesseis) pessoas físicas, as empresas TÜV SÜD BUREAU DE PROJETOS E CONSULTORIA LTDA e VALE S.A pelo rompimento da barragem naquele município.

Dentre vários interessantes temas que podem ser extraídos e discutidos no caso, um chama a atenção: a denúncia de pessoas jurídicas.

Estamos acostumados a estudar e trabalhar em casos envolvendo tão somente pessoas físicas. Sem medo algum, podemos até dizer que a grande maioria dos advogados criminalistas encerrará sua carreira sem nem ao menos defender uma pessoa jurídica de acusações penais. O tema é raro à prática criminal e, bem por isso, merece o destaque que aqui se faz.

Pois bem. A lei 9.605/98 inovou o ordenamento jurídico brasileiro ao prever a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica pelos atos dos seus diretores.

Para muitos, a matéria é constitucional pois autorizada pelo art. 225, §3º, da Carta Magna:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê- lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Muito embora o texto constitucional pareça óbvio, primo icto oculi, essa não nos parece, contudo, a melhor solução. Para tanto, façamos um exercício interpretativo, tanto teleológico quanto sistemático.

Antes de tudo, porém, é preciso ter em mente que a interpretação teleológica tem como finalidade a análise da ratio da norma, buscando com isso delimitar o que o texto legal pretende, qual o seu objetivo, a sua razão de ser, quais são as suas pretensões finais, "busca a finalidade da lei¹".

Para que essa interpretação alcance seu fim, cumpre a nós fazer uma leitura completa do ordenamento jurídico, analisando a evolução do tema na legislação e observando como a norma se comunica com as demais, tanto na esfera constitucional como na infraconstitucional.

Já a interpretação sistemática é justamente a responsável por extrair o significado da norma a partir da sua comunicação com as demais. É dizer: a técnica sistemática é aquela que "investiga a coerência entre a lei interpretada e as demais leis que compõem o sistema²."

Nessa ampla atividade interpretativa, Luiz Vicente Cernicchiaro³ e René Ariel Dotti⁴, ao negarem que a Constituição tenha admitido a responsabilidade penal da pessoa jurídica, defendem que o artigo 225, §3º, da Constituição deve ser lido conjuntamente com o artigo 173, §5º, também da Carta Magna, que assim dispõe:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Da leitura conjunta dos dispositivos constitucionais apresentados, tendo em vista que na Constituição Federal não existem palavras inúteis, um simples exercício de silogismo lógico nos traz algumas conclusões importantes sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica à luz das normas constitucionais: Quais sejam:

1.  Se a Constituição garante que existem sanções próprias adequadas às pessoas jurídicas, é porque também existem sanções impróprias e inadequadas;

2.  A Constituição garante que as punições da pessoa jurídica divergem da responsabilidade dos seus dirigentes.

Somadas as premissas apresentadas, podemos concluir facilmente que o artigo 173, §5º, fez questão de excluir a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Essa é a real vontade da Constituição Federal.

Assim não fosse, não haveria qualquer distinção entre as responsabilidades da pessoa jurídica e de seus dirigentes, tal como infirmada no diploma constitucional.

Vejamos que a redação original do artigo 173, §5º, da Constituição fazia menção expressa e induvidosa à responsabilidade penal do ente coletivo. Acontece que essa redação original não foi aprovada no Plenário do Congresso Nacional, tendo sido substituída pela expressão "punições compatíveis com a sua natureza".

Com isso, o legislador fez consignar a sua intenção clara de não apenas diferenciar as naturezas das responsabilidades da pessoa jurídica e da pessoa física, mas também de expressamente assinalar que existe punição imprópria ao ente fictício, qual seja, a sanção penal.⁵

Olhando o tema sob um outro viés, nós reconhecemos que, de fato, existe um interesse público, porém ineficiente e leigo, de punição por meio da aplicação do Direito Penal, como medida para resguardar a segurança pública. É a imagem, ilusória, que a criminalização de condutas possui de salvaguarda da ordem pública no imaginário popular.

O verdadeiro problema não reside no desejo público legítimo de melhor segurança pública. O que deve ser evitado é a propaganda de falsas soluções, promovidas pela mídia sensacionalista e pelo discurso político populista.

São esses os fatores que legitimam um discurso de rigidez irracional contra a criminalidade a qualquer custo, sem que sejam pensadas as consequências e a eficiência dos meios.

Dito com outras palavras:

Contata-se o predomínio na opinião pública da ideia de que o único meio para "acabar" ou, pelo menos, reduzir a delinquência é a modificação da legislação criminal com a promoção do enrijecimento das sanções penais - notadamente, as penas privativas de liberdade - e ampliação da incidência dos tipos penais, ideia está fomentada, sobremaneira, pela mídia sensacionalista, acreditando-se que a principal causa da criminalidade na sociedade contemporânea seja a falta de rigor na repressão dos delitos. Em consequência, legitima-se, assim, um discurso pelo enrijecimento das sanções penais e pela supressão das garantias processuais, vindo a servir de lastro a um direito penal de terceira velocidade.⁶

Cumpre a nós reiteradamente bravejar que "a incidência do Direito Penal nas situações da vida deve observar seu caráter subsidiário, de ultima ratio"⁷.

Devemos sempre repetir: "na seleção dos recursos próprios do Estado, o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis, encontrar-se em último lugar e entrar somente quando resulta indispensável para a manutenção da ordem jurídica⁸".

Não temos dúvidas de que, justamente por ferir a liberdade do cidadão, a sanção penal somente deve ser buscada quando realmente necessária, ou seja, quando nenhuma outra ferramenta jurídica permitir alcançar os fins que se busca com a pena. Ou, como muito bem apontam Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim⁹:

Em uma perspectiva social, o Direito Penal é um dos modos de controle social utilizados pela Estado. Sob o enfoque minimalista (Direito Penal de intervenção mínima), esse modo de controle social deve ser subsidiário, ou seja, somente estará legitimada a atuação do Direito Penal diante do fracasso de outras formas de controle jurídicas (Direito Civil e Direito Administrativo, por exemplo) ou extrajurídicas, tais como a via da família, da igreja, da escola, do sindicato, as quais se apresentam atuantes na tarefa de socializar o indivíduo.

Os mecanismos de controle social dos quais o Estado se utiliza para promover o bem-estar social possui alto grau de severidade, constituindo o Direito Penal a ultima ratio, de modo que a sua aplicação deve obedecer aos Princípios da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade.

A existência de um Estado Democrático de Direito passa, necessariamente, pela busca constante de um direito penal mínimo, fragmentário, subsidiário, capaz de intervir apenas e tão-somente naquelas situações em que outros ramos do direito não foram aptos a propiciar a pacificação social.

É certo que em nosso ordenamento existem ferramentas que atingem de forma mais célere e eficaz as repercussões que se busca com a sanção penal da pessoa jurídica. Tomemos como exemplo a Ação Civil Pública, o próprio processo administrativo ou até mesmo o processo civil.

Por certo, as reparações dos danos causados ao meio ambiente são mais fáceis de se alcançar com esses meios do que com o processo penal, o qual demanda, pela natureza da sua sanção, uma cautela extra do judiciário no que diz respeito, essencialmente, à questão probatória.

A celeridade, muito além de favorecer o restabelecimento do meio ambiente, afasta o sentimento de impunidade. Ao contrário do que se acredita, portanto, não é o Direito Penal o meio mais adequado para repercutir no agente a sensação de possibilidade de punição, eis que a demora afasta este sentimento.

Para reforçar essa ideia, tenhamos em mente que David Hume, em sua teoria da associação de ideias, defendia que a consequência é melhor associada à causa quando há celeridade. Por exemplo, quando o fogo queima a mão, temos facilmente a percepção de que a dor é causada pela queimadura, pois o efeito é rápido.

Rodrigo Sanchez Rios muito bem exemplifica o debate da seguinte forma:

Saliente-se a possibilidade de se encontrar em outros ramos do Direito construções doutrinárias significativamente eficazes para se responsabilizar os efetivos agentes das ilicitudes tanto no campo da responsabilidade civil, onde é perfeitamente aplicável a Disregard Doctrine, como na esfera administrativa- tributária e trabalhista, em que respondem patrimonialmente pelos atos ilícitos as pessoas físicas verdadeiramente responsáveis¹⁰.

Não se pretende aqui defender a impunidade a todo custo da pessoa jurídica. Longe disso! O que temos por certo é a ineficiência e, por consequência, o descabimento do Estatuto Incriminador como ferramenta hábil para combater a criminalidade corporativa.

O leitor desavisado poderia levantar suspeitas sobre essa posição. Acontece que, recentemente, o legislador superou essa controvérsia.

Tomemos para análise a chamada Lei de Responsabilidade de Pessoa Jurídica (lei 12.846/13), que instituiu a responsabilização administrativa e civil de empresas que causem prejuízo à Administração mediante atos de corrupção ou análogos.

Quando do voto do Relator, Deputado Carlos Zarattini, na comissão especial destinada a proferir parecer ao projeto de lei 6.826, de 2010, destacou-se que o direito penal não oferece mecanismos efetivos ou céleres para punir as sociedades empresariais.

A partir de então, ficou claro o que a lei entende por "punições adequadas" à pessoa jurídica.

Segundo o Relator do Projeto de Lei, é adequada a responsabilidade civil porque tecnicamente está mais próxima com os objetivos sancionatórios aplicáveis às pessoas jurídicas, como o ressarcimento ao erário público do dano, e a responsabilidade administrativa, por ser mais célere e efetiva na repressão de desvios¹¹.

Para além disso, ao analisarmos sob os vieses práticos e dogmáticos, encontramos dois entraves que já vêm sendo discutidos na Espanha desde a reforma do Código Penal espanhol de 2010¹².

O desejo do legislador espanhol, ao prever a responsabilização de pessoa jurídica, foi o de estimular o desenvolvimento de cultura empresarial para o cumprimento da legalidade¹³. Uma das discussões enfrentadas foi a do modelo de responsabilização.

Parte da doutrina entendia que, quando os delitos eram praticados por pessoa física, mas em benefício da pessoa jurídica, haveria responsabilização por atribuição. Outra parte entendia possível a responsabilidade própria, por infração dos deveres que incubem à empresa - organização defeituosa da empresa - uma culpabilidade originária da própria empresa sustentada na lei de autorregularão.¹⁴

Com o passar do tempo e o desenrolar das discussões, é possível, hoje, perceber a inclinação do legislador espanhol pelo modelo da autorresponsabilidade da pessoa jurídica, fundado no defeito de organização ou controle, onde a adoção de programas de compliance e de integridade funcionam como causas de isenção da responsabilidade do ente coletivo, podendo, caso introduzido posteriormente, servir como atenuante de responsabilidade¹⁵.

Conclusão disso tudo: o legislador espanhol adotou a ideia da irresponsabilidade penal da pessoa jurídica, enquanto a responsabilidade civil foi alargada.¹⁶

Algo semelhante se passa na Alemanha, onde as pessoas jurídicas também não podem ser criminalizadas. Lá, o ente coletivo sofre persecução administrativa, onde a acusação sequer é exercida pelo Ministério Público.

Caso condenada, a pessoa jurídica torna-se obrigada a uma multa de ordem administrativa (Geldbusse) diferente da sanção pecuniária penal (Geldstrafe).

Além da sanção pecuniária, o legislador alemão optou por medidas mais céleres e efetivas que o Direito Penal. A título exemplificativo, os artigos 8º e 10º da Wirtschaftsstrafgesetz (Lei dos crimes econômicos)¹⁷ possibilitam a restituição de valores e apreensão de bens da pessoa jurídica como alternativa adequada às medidas incriminadoras.

Já na Itália, o Codice Penale dispõe em seu artigo 197 sobre Obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle multe e delle ammende. Ou seja, o código incriminador prevê tão somente a responsabilidade civil subsidiária da pessoa jurídica pela multa à qual a(s) pessoa(a) física(s) foi(ram) condenada(s).¹⁸

Mas foi no ano de 2000 que o legislador italiano percebeu que, de fato, a responsabilização mais efetiva do ente moral é pela via administrativa.

Nesse contexto, foi publicada a Legge 300 del 2000¹⁹, a qual dispõe, dentre outros pontos, sobre medidas administrativas de combate à criminalidade verificada no âmbito de pessoas jurídica, tais como a proibição de contratar com a administração pública.

O centro da discussão é perceber que o Direito como posto na Espanha, na Alemanha ou na Itália optou por ferramentas alternativas ao Direito Penal no intuito de prevenir o delito de forma mais efetiva.

Nos resta, então, buscar ferramentas mais eficazes aplicáveis ao Direito brasileiro como substitutas à persecutio criminis das pessoas jurídicas.

Seja porque a responsabilidade penal da pessoa jurídica se mostra incompatível com os nossos paradigmas penais, bem como por ser o meio mais violento e ineficiente do Estado no combate à criminalidade.

Tal análise interpretativa reforça a conclusão adotada de que o sistema jurídico constitucional brasileiro tem como adequado punir o ente coletivo tão somente com sanções puramente administrativas e civis, pois estas respeitam a sua natureza.

Com o perdão do trocadilho, "vale" dizer: é inadmissível a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

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ALEMANHA. Wirtschaftsstrafgesetz (Lei dos crimes econômicos). Artigos 80 e 10. Disponível em: Clique aqui

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1 AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito Penal Parte Geral. Vol. 01. 6ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, p.104.

2 AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito Penal Parte Geral. Vol. 01. 6ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2016, p.104.

3 CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José. Direito Penal na Constituição. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, páginas 155/166.

4 DOTTI, René Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurídica: uma perspectiva do direito brasileiro. in: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.3, n.11, jul./set. 1995. São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais, páginas 184/207.

5 LOBO DA COSTA, H.R. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: Um panorama sobre a sua aplicação no direito brasileiro. In: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. IBCCRIM 25 anos. Belo Horizonte: D'Plácido, 2017, capítulo 5, p.92.

6 PEREIRA de PONTES, Shara. Expansionismo penal e hipertrofia legislativa - A função do judiciário na sociedade pós-industrial. João Pessoa: Ideia, 2016, páginas 64/66.

7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petição 6587, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 01/08/2017, DJe Publicado em 18.08.2017

8 MAURACH, Reinhart. Tratado de Direito Penal. T. 1. Barcelona: Ariel, 1962, p. 31

9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito 3674, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017, DJe publicado em 15/09/2017

10 SÁNZHES RIOS, Rodrigo. Indagações sobre a possibilidade da imputação penal à pessoa jurídica no âmbito dos delitos econômicos. In: PRADO, Luiz Regis (coordenador). Responsabilidade penal da pessoa jurídica - Em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.195

11 BRASIL. Comissão especial destinada a proferir parecer ao projeto de Lei no 6.826, de 2010. Relatório. Disponível em: Clique aqui

12 ESTELLITA, Heloísa; WUNDERLICH, Alexandre. Direito Penal Econômico e Empresarial. Estudos dos Grupos de Pesquisa em Direito Penal Econômico da PUCRS e da FGV DIREITO SP. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, página 85

13 ESTELLITA, Heloísa; WUNDERLICH, Alexandre. Direito Penal Econômico e Empresarial. Estudos dos Grupos de Pesquisa em Direito Penal Econômico da PUCRS e da FGV DIREITO SP. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, página 92

14 ESTELLITA, Heloísa; WUNDERLICH, Alexandre. Direito Penal Econômico e Empresarial. Estudos dos Grupos de Pesquisa em Direito Penal Econômico da PUCRS e da FGV DIREITO SP. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, página 88

15 ESTELLITA, Heloísa; WUNDERLICH, Alexandre. Direito Penal Econômico e Empresarial. Estudos dos Grupos de Pesquisa em Direito Penal Econômico da PUCRS e da FGV DIREITO SP. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, página 93

16 Artigos 109 e seguintes do Código Penal espanhol. Disponível em: https://oig.cepal.org/sites/default/files/2003_esp_codpenal-actualizado2011.pdf

17 Disponível em: Clique aqui

18 Código Penal Italiano. Disponível em: Clique aqui

19 Artigo 11 da lei. Disponível em: Clique aqui

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*Gabriel Freire Talarico é advogado do escritório Freire & Malafaia Advocacia.