ITCMD ou ITBI? O que incidirá na separação do patrimônio do casal?

Todos sabemos que os tributos são parte do nosso cotidiano. Gostemos deles ou não, estão lá. No casamento não é diferente, principalmente quando chega ao fim, na partilha dos bens do casal em razão da separação ou do divórcio.

Abordaremos aqui os dois principais impostos que costumam incidir nestas hipóteses, o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, o ITCMD, de competência Estadual (4% no Estado de SP) e o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, o ITBI, recolhido ao Município onde se localiza o imóvel (3% no Município de SP), ambos calculados sobre o valor da transação ou valor venal de referência do imóvel (VVR), a depender do Município, o que for maior.

Sem adentrar novamente nas discussões sobre a abusividade do uso do VVR (prática adotada no Estado e Cidade de São Paulo, por exemplo), e aqui vale a releitura do artigo publicado nesta coluna, em 11 de outubro de 2018¹, o artigo de hoje busca tentar esclarecer a dúvida de muitos casais na partilha dos bens do casal, quando do fim da relação.

Quando o casamento chega ao fim, além da guarda dos filhos e até mesmo dos pets, é necessário partilhar os bens do ex-casal, para os casamentos que adotaram o regime da comunhão universal, da comunhão parcial ou da participação final nos aquestos. O regime da comunhão universal engloba todo o patrimônio do casal, adquirido antes ou depois do casamento². No regime de comunhão parcial e no de participação final nos aquestos, os bens a partilhar são aqueles que foram adquiridos onerosamente durante o casamento pelo casal. Essa metade ideal do patrimônio comum do casal que cabe a cada um dos cônjuges é conhecida como meação.

No momento de definir a destinação de cada bem da meação, quando da separação, não são raras as vezes que um dos cônjuges recebe bens em valor superior ao do outro. Para ilustrar com um exemplo muito simples, imaginemos um casal que possui um imóvel de R$ 200 mil, um automóvel de R$ 100 mil e R$ 50 mil na poupança. Na separação, acorda-se que a esposa fique com o apartamento, enquanto o marido fica com o carro e a poupança. Se isso ocorrer, haverá uma "meação desproporcional" e isto poderá acarretar dois tratamentos tributários, a doação ou a transmissão onerosa.

Neste cenário, quando um dos cônjuges recebe bens em valor maior que o outro e não há uma contrapartida paga em dinheiro ao cônjuge, digamos, "prejudicado", entende-se que houve uma doação da quantia excedente, incidindo, portanto, o ITCMD. Se o cônjuge que recebeu o bem imóvel de maior valor repuser ao outro a diferença em dinheiro, estará caracterizada a transmissão onerosa da parte excedente deste imóvel e, por consequência, do ITBI. Nos dois cenários, o imposto será calculado apenas sobre os valores excedentes, não sobre o valor integral dos bens partilhados.

Pode parecer pequena a diferença ao se calcular os dois impostos no exemplo dado. Mas a depender do patrimônio, essa diferença de 1% na alíquota (considerando as alíquotas de SP) poderá representar uma quantia significativa de dinheiro que sairá do patrimônio e engordará os cofres públicos. Vale muito mais agir com a razão do que com a emoção nestas horas, embora seja muito fácil falar do que agir, principalmente aqui, do lado de fora.

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2 Exceção aos bens recebidos ou herdados que tenham sido gravados com cláusulas de incomunicabilidade.

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*Thaís Folgosi Françoso é sócia do Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados, responsável pelas áreas de contencioso tributário, procedimento administrativo tributário, compliance e direito do entretenimento.

*Marcus Swenson de Lima é advogado do Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados, atua nas áreas de Direito societário, contratos e imobiliário.