ICMS na base do PIS/Cofins: modulação, quórum e outras armadilhas

Teve início o ano Judiciário de 2020, com a sessão solene no Supremo Tribunal Federal, quando o presidente, ministro Dias Toffoli, convidou os poderes e instituições essenciais aos destinos da República a reafirmar "a importância do Poder Judiciário para o progresso do país e para o avanço da democracia".

Na solenidade, o ministro Dias Toffoli destacou que está pautado para o dia 1º de abril, o RE 574.706, que traz os embargos de declaração¹ opostos pela Fazenda Nacional com o objetivo de modular temporalmente os efeitos da decisão que, fixando a tese constante do tema 69 da repercussão geral, reputou inconstitucional a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.  

A Fazenda pretende que os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade passem a valer apenas após o julgamento dos embargos de declaração, situação que lhe autorizaria a não restituir os valores por ela recolhidos graças a uma prática arrecadatória violadora da Constituição. Seria a consagração do desejo de Toquinho, quando anotou, poeticamente: "O que passou, passou". Na genialidade do artista, tudo passa. Na tecnicidade do Direito Tributário, não. A repetição do indébito, como veremos, é uma garantia institucional de expressa previsão legal cujo desmantelamento casuísta implica em graves e deletérias consequências.

Não é um exagero afirmar que esse talvez seja um dos casos tributários que mais desgaste impôs ao Supremo Tribunal Federal. Tudo o que um dia começa há também de um dia terminar. O RE 574.706 (Tema 69) tem desafiado essa lógica. É pena seguir assim. Não é bom para o país repousar no inconsciente popular a mensagem de que um particular, caso sagre-se vitorioso numa disputa contra o Estado, deve se preparar para ulteriores e intermináveis "viradas de mesa". Não seria algo republicano.  

No complexo mosaico de possibilidades quanto a esses embargos fazendários, uma das questões polêmicas é a possibilidade de invocação do entendimento firmado na Questão de Ordem no RE 638.115, na qual a Corte decidiu que basta o quórum de maioria absoluta de 6 votos para a modulação dos efeitos de decisões proferidas em sede de recurso extraordinário e não o quórum qualificado de 8 votos.²

O STF aplicou o quórum da maioria absoluta - 6 ministros - para a modulação levando em consideração que, nos autos do recurso extraordinário em espécie, não haveria declaração de inconstitucionalidade, pois o pleno estaria apenas reconhecendo a ilegitimidade do pagamento a servidores públicos de quintos indevidos por violação ao princípio da legalidade (art. 37, X, da Constituição).

O quórum reduzido para a modulação em sede de recurso extraordinário só se aplicaria diante da (i) inexistência de uma declaração de inconstitucionalidade e (ii) se a decisão tomada repercutir seus efeitos apenas sobre o Sistema de Justiça, numa natural pacificação ou orientação jurisprudencial.  

Acontece que ao declarar a necessidade de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, o STF declarou a inconstitucionalidade de uma prática levada a efeito pela Administração Tributária.

Apenas para ilustrar, o voto vencido do ministro Luís Roberto Barroso e sua respectiva tese, que ficara vencida, demonstra como, no julgamento do RE 574.706, a discussão era, de fato, sobre a constitucionalidade ou não de uma prática estatal. Eis um trecho: "Eu estou, Presidente, negando provimento ao recurso, na linha do que fez o ministro Luiz Edson Fachin, e propondo, em essência, a mesma ideia, apenas verbalizei de uma forma mais sintética a minha proposta de tese, que é a seguinte, Presidente: É constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS".

Em sendo assim, há de se aplicar a regra do art. 27 da lei 9.868/99³ e da regra inserta no art. 11 da lei 9.882/99⁴, as quais exigem o quórum qualificado de 2/3 para a modulação dos efeitos decisórios de juízos de inconstitucionalidade.

Ainda que se estivesse tratando da técnica da interpretação conforme, aplicar-se-ia igualmente o quórum de 2/3 para se aprovar a modulação de efeitos, uma vez que o parágrafo único do art. 28 da lei nº 9.868/99, também inclui, ao lado da declaração de inconstitucionalidade, a interpretação conforme à Constituição como sendo um caso típico de exercício de controle de constitucionalidade com efeitos vinculantes.⁵

Mesmo porque, se a decisão tomada pelo Supremo ao fixar a tese do Tema nº 69 produzisse efeitos tão somente sobre o Sistema de Justiça, esse precedente seria, em verdade, inócuo, uma vez que a Administração Tributária não estaria vinculada a tal comando e continuaria a perpetrar um ato reputado inconstitucional, qual seja, o de seguir incluindo o ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/Cofins.

A partir do momento em que a decisão do Supremo passa a não vincular a Administração Tributária, afetando, portanto, apenas o Sistema de Justiça, o contribuinte se verá compelido a judicializar questões já pacificadas com o intuito de assegurar seu legítimo direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. Sem dúvida, se a tônica processual contemporânea é a desjudicialização da vida em sociedade, esse entendimento acaba por produzir o efeito diametralmente oposto.

Vale notar que, uma das razões pelas quais o Supremo, na Questão de Ordem no RE 638.115, reduziu o quórum de modulação, foi o fato de que o art. 927, §3º, do CPC, assegura tal possibilidade ante um cenário de alteração de jurisprudência dominante. Sucede que, o RE 574.706 não alterou qualquer jurisprudência. Ao contrário, ele confirmou a posição da Corte antes firmada nos autos do RE 240.785 (ministro Marco Aurélio, DJe 16.12.2014), transitado em julgado desde 23/2/15.

Também vale lembrar que, ainda que o Supremo venha a modular os efeitos da decisão - o que, para nós, reclamaria suplantar a ausência do preenchimento dos requisitos exigidos para tal medida - para que esta surta efeitos tão somente para o futuro, a jurisprudência é refratária à possibilidade de que o Tribunal possa atingir as pretensões dos contribuintes que já tenham acionado o Judiciário nesse mesmo sentido.⁶

Inclusive, na própria Questão de Ordem no RE 638.115, o STF, atento à sua missão de manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC), assegurou que os servidores públicos já beneficiados com uma prática reputada ilegítima por decisão judicial em curso, portanto sem trânsito em julgado, continuariam a receber as bonificações (consideradas indevidas) em seus salários até sua absorção integral por quaisquer ajustes supervenientes.

Outra lembrança importante é a de que, em dezembro de 2019, ao julgar o recurso ordinário em habeas corpus 163.334, o STF, por 7 votos a 3, decidiu que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da lei 8.137/90".

Não há dúvida de que a Suprema Corte recrudesceu sua postura quanto ao contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria. Numa democracia constitucional como a nossa, o mínimo que a cidadania reclama é que haja igual rigor da Suprema Corte com o Estado, quando este decide persistir em práticas tributárias inconstitucionais.   

Uma derradeira anotação é a de que a modulação temporal dos efeitos decisórios da declaração de inconstitucionalidade em matéria tributária, se utilizada para vulnerar direitos dos particulares, implica a negativa de vigência do instituto da repetição do indébito, uma garantia institucional de expressa previsão legal (art.165 do CTN⁷), que veda o locupletamento sem causa, a partir da própria Constituição, quando proíbe a instituição de exação com efeito confiscatório (art. 150, IV).

As nossas conclusões seriam, portanto, a seguintes: (i) eventual modulação de efeitos - que, no caso, não encontra o preenchimento dos requisitos mínimos necessários à adoção de tal medida - há de, pelo menos, respeitar as ações em curso, não sendo aceitável sequer se cogitar a desconstituição de coisas julgadas favoráveis aos particulares; (ii) o quórum de modulação, nessa hipótese, é a de 2/3 do pleno do STF (8 votos), na linha da lei 9.868/99 (art. 27), sendo-lhe inaplicável a Questão de Ordem no RE 638.115 (6 votos); (iii) o recrudescimento da jurisprudência do STF contra os contribuintes com o desfecho do julgamento do RHC 163.334, há de impor, no mínimo, igual severidade às forças estatais que instituem, majoram ou cobram tributos de uma forma desviante da prescrita pela Constituição; (iv) a concessão graciosa, em favor do Estado e contra os legítimos interesses dos contribuintes, da modulação de efeitos em matéria tributária, faz com que o STF negue vigência a uma garantia institucional de expressa previsão legal, que é a repetição do indébito tributário, vulnerabilizando garantias institucionais erigidas em favor dos particulares e de seu patrimônio, não em benefício do Estado.   

Por fim, apenas uma profissão de fé. Essas surpresas geradas pela força do Estado constrangem o Supremo e assustam os empreendedores que se dedicam a, ao lado da comunidade, gerar prosperidade no país. Quando o Brasil é reputado uma nação difícil de se confiar, não são as pessoas que esbanjam poder ou as que vivem em conforto que sofrem. Segurança jurídica, notadamente quanto às posições do STF, é um catalisador de progresso que irradia seus efeitos sobre a parcela mais necessitada da nossa comunidade. As decisões de uma Suprema Corte não são uma peça lítero-poético-recreativa. Se nelas não podemos confiar, restará quase nada de esperança em todos nós.  

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*Saul Tourinho Leal é advogado sênior de Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia.






*Leonardo P. Santos Costa é advogado júnior de Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia.