Alterações do Direito Penal e seu Processo na lei 13.964/19 V - As cautelares e a prisão na nova lei: avanços significativos

O artigo 282 do Código de Processo Penal traz novidades importantes sobre as medidas cautelares.

No § 2º desse dispositivo processual encontra-se mudança de reforço ao processo acusatório (aquele mesmo do art. 3º-A do CPP, cuja vigência foi suspensa sem justificativa pelo ministro relator no STF): o juiz deixa de ter a iniciativa de decretar medidas cautelares, ficando submetido a requerimento das partes ou a representação da autoridade policial. Ademais, "Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida", deve-se instaurar o contraditório antes que a medida seja deferida pelo juiz (§ 3º do art. 282 do CPP).

Agora, por determinação legal expressa, o juiz poderá decretar prisão preventiva apenas "em último caso" (§ 4º do art. 282 do CPP). E nesse passo, também caminha o § 6º do artigo 282, segundo o qual "A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar" e "o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada". Enfim, fica garantida a necessária aplicabilidade do artigo 319 do Código de Processo Penal, que disciplina as medias cautelares diversas da prisão, resguardando-se a prisão preventiva para a excepcionalidade, ou seja, quando outra medida cautelar restritiva não for justificadamente suficiente. Quem sabe tais mudanças legais possam minimizar a política de encarceramento em massa que vinha sendo adotada entre nós, sem que com isso tenha havido efetivo combate à criminalidade, muito pelo contrário, sendo a superpopulação carcerária um incremento das facções criminosas e do crime organizado.

A audiência de custódia, avanço entre os mais relevantes das últimas décadas para a proteção dos direitos individuais e para o arrefecimento da política de encarceramento massivo, foi finalmente inserida na lei por meio do artigo 310 do Código de Processo Penal.

O artigo 283 do Código de processo Penal foi mantido no essencial, sendo a sua força coativa acrescida pelo disposto no § 3º do artigo 313 da lei processual: "Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia", de tal forma a sepultar a discussão sobre o cabimento de execução criminal provisória, após condenação em segunda instância.

Mesmo assim, continua a tramitar no Congresso nacional uma PEC para transformar os recursos aos tribunais superiores em ações rescisórias, de tal modo a antecipar o trânsito em julgado para o julgamento da apelação, alteração constitucional que, ante as mudanças implementadas pela lei 13.964/19, perde ainda mais a razão de ser.

E o artigo 312 do ordenamento processual penal, por sua vez, recebeu acréscimo que deverá ser observado na decretação da prisão preventiva: "perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado", além da prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Não é demasiado esperar que a imprecisão de novo pressuposto para a decretação da prisão preventiva ocasione dificuldades na sua aplicação. Mas é possível prever, também, que a jurisprudência haverá de exigir que o tal "perigo" seja concreto, palpável, e não apenas uma presunção sem lastro material.

A decisão ainda "deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos e contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada" (art. 312. § 2º, do CPP), com a finalidade de impedir que acontecimentos pretéritos, cujos efeitos se perderam pelo decurso do tempo, possam ser alçados a motivação para restringir a liberdade de alguém.

O artigo 315 do Código de Processo Penal (incisos de I a VI), até com certa redundância, também foi substancialmente acrescido de instruções sobre o que é necessário para fundamentar decisões cautelares (entre elas especialmente a prisão preventiva), estabelecendo um padrão para que decretos prisionais, doravante, não sejam calcados em motivação genérica (como não era raro encontrar), apesar de a disciplina anterior já o exigir.

Na sequência, o artigo 316 do Código de Processo Penal foi aumentado de § único com crucial importância: a decisão pela prisão preventiva deverá ser revisada a cada 90 dias e demonstrada a sua necessidade por decisão fundamentada, sob pena de se tornar ilegal.

Cabe lembrar que durante longo período, havia prazo de oitenta e um dias para a manutenção da segregação cautelar, lapso temporal que, uma vez superado, levava à revogação automática da prisão preventiva. Essa limitação (81 dias) deixou de existir e a prisão provisória no curso do procedimento criminal passou a ser indefinida, protraindo-se no tempo, muitas vezes servindo de punição antecipada, antes da formação da culpa. Era tempo de se criar anteparo a essa gravíssima distorção, de que se serviram algumas autoridades - não há como negar - para obter colaborações premiadas a granel.

A execução compulsória da pena antes do trânsito em julgado e a partir de julgamento em primeiro grau de jurisdição reaparece, agora na lei, para condenações pelo Tribunal do Júri a pena igual ou superior a 15 anos (art. 492, I, "e" do CPP), o que haverá de passar em breve pelo escrutínio do Supremo Tribunal Federal, que vai decidir sobre a constitucionalidade dessa hipótese de prisão antecipada, cuja manutenção deverá ser rejeitada por ser antagônica aos princípios que regem o nosso processo penal, como a presunção de inocência, o direito ao duplo grau de jurisdição e ao efeito suspensivo do recurso de apelação.

Com isto, encerramos nossos comentários à lei 13.964/2019 (que não pretendemos que fosse exaustivo), cujo saldo, apesar de algumas inconsistências - graves até -, ainda parece ser positivo. Mas apenas o dia a dia forense vai evidenciar acertos e erros.

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*Antonio Ruiz Filho é advogado criminalista, sócio do escritório Ruiz Filho Advogados. Foi presidente da AASP, diretor da OAB/SP e do IASP.