Reflexões sobre a hipótese do acordo de não persecução penal nos crimes tributários

I. Questão introdutória da norma

Diante do advento da lei 13.964/19, passada sua vacatio legis, após uma reformulação generalizada de diversos institutos de ordem penal e processual penal, em especial, regulamentou-se o acordo de não persecução penal - ANPP, porquanto se tenha pretendido sua aplicação através de resolução 181 do CNMP, com as ressalvas de inconstitucionalidade¹, agora é uma realidade.

Neste ponto, o Direito Penal Dialogal ganhou um novo instrumento de desafogamento, redução da morosidade e racionalização do sistema de justiça a reboque e inspiração do plea bargain norte americano, como via de negociação entre as partes, desde que satisfeitas as exigências legais listadas no art. 28-A do Código de Processo Penal.

Mas, como toda recente introdução normativa, algumas ponderações são necessárias sobre a vulgarização e (in)utilidade do instituto em exame, como se preocupam Miguel Reale Júnior e Alexandre Wunderlich²:

De fato, no que tange ao fenômeno das infrações de maior complexidade, há dois modelos de acordo que convivem na atual práxis forense. Neste particular aspecto, as propostas contidas no cognominado Projeto Anticrime não colocam fim aos inúmeros problemas dos modelos de negócios jurídicos bilaterais em matéria penal, que têm por objeto a contraposição entre o poder-dever de punir do Estado e o direito de liberdade do cidadão ao qual é imputado um crime. A colaboração premiada rompeu com dois princípios fundamentais, um do Direito Penal e outro do Direito Instrumental. Desfez-se o princípio da legalidade ao impor novas espécies de penas criminais, desde que justamente acordadas e, posteriormente, homologadas por um juiz. Além disto, findou a aplicação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, mitigado desde a Lei 9.099/95, fazendo prevalecer a análise da conveniência, em face da colaboração com a Justiça, de se propor a ação penal.

Para tanto, as diretrizes funcionais deste ensaio, decerto, pairarão sobre a reflexão da hipótese de adequação deste direito subjetivo pré-processual, ou até em vias de ação penal recebida, aos crimes tributários.

II.  Dos requisitos de admissibilidade

A fim de estabelecer as condições a serem ajustadas alguns requisitos deverão ser satisfeitos: I) o investigado confessará formal e circunstanciadamente a prática do delito; II) dito ilícito não poderá ser cometido com violência ou grave ameaça; III) a punição piso será, necessariamente, inferir a 04 (quatro) anos.

De proêmio, a exigência da confissão não guarda correlação com a atenuante disposta no art. 65, III, "d", do CP, nem tampouco como a doutrina e jurisprudências preveem a justificá-la tão somente pela voluntariedade, mas, neste aspecto apenas será formal e circunstanciada, ou seja, deixará de ensejar assunção de culpa e afastará a hipótese de julgamento antecipado.

Lado outro, o legislador afastou tão somente os delitos cometidos com violência ou grave ameaça, assim todos e quaisquer inadequados a tal condição poderão auscultar o ANPP e, portanto, o leque de tipologias é enorme.

Para além disto, a pena base in abstrato deverá ser aquém de 04 (quatro) anos, considerando, por óbvio, nas linhas do §1º, do art. 28-A, do CPP, acréscimos quanto as causas de aumento e de diminuição aplicáveis.

Daí, a hipótese trazida à baila, a necessidade de aplicabilidade do acordo de não persecução penal nos crimes tributários previstos nos artigos 1º e 2º da lei 8.137/90, e nos artigos 168-A e 337-A do CP, levando em consideração os critérios legais dispostos na norma processual em estudo, inclusive por suas penas mínimas não ultrapassarem o limite de até 04 (quatro) anos.

III. Das condições de procedibilidade da medida despenalizadora. quitação x reparação do dano

Conquanto os requisitos autorizadores do ANPP estejam indicados no caput do art. 28 do CPP, as condições de adequação à instrumentalização restarão adstritas, cumulativamente e alternativamente, a:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

In casu, há um episódico conflito de interesses normativos e disposição quanto a prática da implementação do ANPP nos crimes tributários, pois em sendo quitado integralmente do crédito fiscal, nos moldes do art. 9ª, §2º³, da lei 10.684/03, desta forma, se extinguirá a pretensão punitiva estatal e, assim, o objeto da hipótese despenalizadora restaria inócuo.

Noutra banda, a reparação do dano indicado no dispositivo permissivo ao ANPP desponta desigualdade, assimetria e inaplicabilidade ao pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios fixados na quitação das obrigações tributárias, sobretudo diante da hipótese de afastamento dos acréscimos ao valor histórico (STJ - HC 412205/PE, 5ª T. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, j. 20.02.18, p. DJe 02.03.18).

Ainda, o parquet não poderá impor ao acusado, ou investigado, a quitação do crédito como condição sine qua non à evolução das tratativas arraigadas na medida de despenalização por se tratarem de objetos distintos, até porque na grande maioria das vezes estar-se-ia impossibilitado de fazê-lo, sob pena de se transmudar em mero ente de cobrança estatal quando a ação de execução fiscal é própria para este fim como via eleita correta e legítima, do contrário o Estado aplicar-se-ia excesso de exação ou até mesmo receberia em duplicidade.

Inclusive, a reparação do dano é consequência lógica-penal da punibilidade por édito condenatório não podendo antecipar-se sem o devido processo legal e prestação jurisdicional meritória, em via transversa, nos moldes do art. 387, IV, do CPP, tendo o condão do acessório se transformar no principal sendo a dívida do tributo, como tal, atendendo a finalidade em si e servir de fonte de enriquecimento ilícito, a inviabilizar na grande maioria das vezes a oportuna aplicabilidade do ANPP, em face da apenação antecipada em bis in idem se já existir ação de cobrança tributária.

Quanto à renúncia de bens e direito, às espécies penais, salvo aplicadas medidas cautelares de bloqueio, arresto e sequestro, passarão ao largo de impedirem a consecução e negociação.

Menos invasiva do que a própria punição, a prestação de serviços em entidade pública restará limitada de um a dois terços da pena mínima aplicável, a prestação pecuniária será condizente às condições econômicas e sociais do confitente, ou, ademais, cumprirá, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Portanto, conclui-se pelo afastamento da reparação do dano quanto ao tributo como diretriz para a aceitação do ANPP, pois a cobrança de tal quantum deverá ser perquirida através do processo de execução fiscal tributário, mas se restará atribuível a prestação pecuniária destinada à entidade sem fins lucrativos, este é o espírito da lei.

IV. Os impedimentos do ANPP

Satisfeitos os requisitos intrínsecos e extrínsecos do caput do art. 28-A do CPP, o legislador cuidou de oportunamente criar hipóteses subjetivas e objetivas para desaplicar o ANPP, em prol de não conflitar com outros institutos despenalizadores, a um, incabíveis quando restar possível a transação penal nos feitos sob competência dos Juizados Especiais Criminais, a dois, o investigado por reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual⁴, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas, a três, ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo, a quatro, nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Com isto, impedimento nenhum há para a formalização, por escrito, do acordo de não persecução penal nos delitos tributários, a ser encaminhado ao juízo competente para verificação da voluntariedade e legalidade, bem como agendamento de audiência específica para o chamamento do investigado e seu defensor, sobretudo para ponderar a sua adequação dos termos da negociação.

V.  A possibilidade do acordo de descontinuidade da (ação ou) persecução penal

De logo, é de crível se reportar ao acordo de não persecução, em debruce de norma híbrida processual-penal, como direito subjetivo do indivíduo, investigado, acusado e, também, ao denunciado em ação penal em tramitação.

O marco do recebimento da denúncia serve apenas como formalização de uma acusação, com supedâneo no art. 395 do CPP, para se antever se a denúncia preenche as formalidades legais (CPP, art. 41), há pressuposto processual e condições de início da atividade jurisdicional, além da justa causa.

Neste compasso, com a ciência do conteúdo denunciatório a oportunizar o acusado defender-se, através de resposta à acusação (CPP, art. 396-A), em sede de preliminar poder-se-á reclamar a propositiva do acordo de não continuidade da ação penal por se tratar de norma processual mais benéfica.

Tal interpretação extensiva e analógica refere-se ao art. 3º do CPP, pois "... o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos...", como estabelece o art. 3º, §2º, do CPC/15, e no seu §3º acrescenta que "... a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial", o acordo de descontinuidade da ação penal é legítimo.

Levado por este espírito e por vanguardismo, o Ministério Público do Estado de Pernambuco expediu a RECOMENDAÇÃO PGJ 01/20, publicada em Diário Oficial Eletrônico de 28.01.20, 445, onde sua ementa promove "Orientações acerca da formalização do acordo de não persecução penal e acordo de não continuidade da ação penal, após advento da Lei no 13.964/2019.", em especial, no art. 10 dispõe:

Art. 10. Quanto ao acordo da não continuidade da ação penal, instituto criado por analogia e sendo direito líquido e subjetivo do acusado, abrangerá os casos em que já houve o recebimento da denúncia.

Parágrafo Único - a formalização do acordo da não continuidade da ação penal atenderá, no que for cabível, os mesmos requisitos previstos para o acordo de não persecução penal.

Levando em conta a retroatividade da norma penal(processual) mais benéfica, com arrimo no art. 5º, XL, da CF/88, a não oferta do ANPP conduzirá a inquestionável nulidade absoluta, como leciona Aury Lopes Júnior⁵ que:

... não há como pensar-se um sistema de nulidade desconectado do sistema de garantias da Constituição, de modo que a simbiose é constante e incompatível com uma taxatividade na lei ordinária. (...) O ponto nevrálgico nessa matéria é que nenhum defeito pode ser considerado sanável ou insanável sem uma análise concreta e à luz da principiologia constitucional.

Daí a ampliação do espectro do ANPP e possibilidade jurídica do manejo, delimitação extratemporal, além da hipótese de sua aplicabilidade nas ações penais em curso para a redução da burocratização do processo, com vias ao atendimento do princípio da economia, celeridade, utilidade e, sobretudo, a flexibilização da liturgia empregando-se a disponibilidade negocial entre as partes (Ministério Público e Defesa).

VI. Da conclusão

Em derradeira análise fundamental da serventia do instituto do acordo de não persecução penal, até após de recebida a denúncia, sem qualquer caráter proibitivo aos tipos penais tributários, ao nosso sentir, nenhum óbice há, contudo a reparação do dano deverá se afastada como condicionante à avença porque a cobrança do tributo terá (sempre) a via da ação de execução fiscal como meio útil à persecução não penal.

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*João Vieira Neto é advogado Criminalista, sócio do escritório João Vieira Neto Advocacia Criminal, Conselheiro Estadual da OAB/PE e Presidente da Comissão de Direito Penal da OAB/PE.