Reflexões sobre o novo limite máximo de pena trazido na lei 13.964/19

Introdução

A lei 13.964/19, causou, no mínimo, "inquietações" na comunidade jurídica brasileira na véspera de natal daquele ano.

Em síntese, o popularmente conhecido como "Pacote Anticrime", que entrou em vigor no dia 23/01/20, alterou uma série de leis brasileiras¹, merecendo destaque para o presente trabalho a mudança relativa ao art. 75, do decreto-lei 2.848/40 (Código Penal Brasileiro)², no qual houve o aumento de 10 (dez) anos no tempo máximo de cumprimento de pena, totalizando 40 (quarenta) anos.

A referida medida, aprovada após os devidos (e céleres) trâmites legislativos, foi proposta sob a principal premissa de que a alteração seria necessária em razão do aumento da expectativa de vida do brasileiro desde a vigência do Código Penal 1940.

Ou seja, se o cidadão vive mais, logo, ele poderia passar mais tempo na prisão, não havendo que se falar em qualquer afronta à Constituição Federal de 1988.

O objetivo do presente trabalho, longe de encerrar a questão, é de analisar (e, por que não, refletir) se a premissa (aumento da expectativa de vida do povo brasileiro) e a conclusão (aumento do total de pena) são compatíveis com o Estado Democrático de Direito, as disposições constitucionais, infraconstitucionais e (por que não?) a realidade brasileiras.

Para isso, o trabalho está dividido nos seguintes tópicos: 1) compreendendo os critérios utilizados pelo IBGE no tocante à expectativa de vida; 2) o contexto carcerário brasileiro: ADPF 347 e o Estado de Coisas Inconstitucional, e 3) Conclusões.

1) Compreendendo os critérios utilizados pelo IBGE no tocante à expectativa de vida

No Brasil, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) é responsável por definir a expectativa de vida, também chamada de esperança de vida, como sendo um número médio de anos que um indivíduo de idade pré-determinada esperaria viver a partir desta idade, caso estivesse sujeito a uma lei de mortalidade observada³.

Nesse sentido, por exemplo, caso a idade pré-determinada seja igual a 0 (zero), é obtida a expectativa de vida ao nascer (2008, p. 87). O IBGE, através da resolução 6 IBGE⁴, de 26 de novembro de 2019, divulgou a Tábua Completa de Mortalidade referente ao ano de 2018, onde se chegou à conclusão de que a expectativa de vida ao nascer é de 76,3 (setenta e seis, três) anos.

Dentre outros fatores levados em consideração, a taxa de mortalidade é importante para que seja possível chegar à expectativa de vida em determinado país. Atualmente, referido fator é calculado com base na expectativa de vida útil de um determinado período.

Para ilustrar, os pesquisadores precisam descobrir a média da idade dos nativos de um determinado local quando falecem. Após o referido cálculo, a resposta é aplicada igualmente para todo o país.

Como consequência, caso a idade média alcançada seja de 73 anos, a conclusão da pesquisa será a de que todos os nativos que ainda não tenham alcançado essa idade não atingiram a expectativa de vida até o momento.

Nesse ponto, o estudo feito pelo sociólogo Michel Guillot e pelo professor Collin F.Payne⁵ destaca que aquele feito tradicionalmente e explicado acima não leva em consideração o fato de que "indivíduos nascidos em diferentes anos viverão em um país diferente, conforme o desenvolvimento local e os eventos que presenciam"⁶.

Os autores, analisando dados de 15 (quinze) países, objetivaram dar nova interpretação ao método LCLE (Lagged Cohort Life Expectancy)⁷, separando as chamadas "mortes precoces" das "mortes tardias", ou seja, responder como a idade acima da qual os indivíduos em uma população podem ser considerados sobreviventes realmente "acima da média".

É possível visualizar, rapidamente, que divergências existem no campo técnico responsável pela parametrização dos critérios a serem utilizados no cálculo da expectativa de vida.

No Brasil, em que pese ser considerado, em sua forma, uma Federação, suas dimensões continentais e desigualdades sociais no âmbito dos estados tornam possível a conclusão preliminar de que, utilizando a linha de raciocínio de Michel Guillot e Collin F.Payne, a expectativa de vida provavelmente variará caso sejam consideradas as realidades de cada um de seus Estados.

Nessa perspectiva, compreender o contexto carcerário brasileiro é importante para que, ao final, o maior número de variáveis possíveis possa ser compiladas ao final deste trabalho.

2) o contexto carcerário brasileiro: ADPF 347 e o Estado de Coisas Inconstitucional

Problemas estruturais no sistema carcerário brasileiro não são novidade. De acordo com o CNJ, em 17/7/19, o Brasil contava com 812.564 (oitocentos e doze mil, quinhentos e sessenta e quatro) pessoas presas⁸.

Não à toa, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o pedido liminar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 347⁹), concluiu existir no Brasil o chamado "Estado de Coisas Inconstitucional".

O termo e a possibilidade de atuação por parte da Suprema Corte do país para correção dessa situação surgiram na Corte Constitucional da Colômbia, em 1997, com a chamada "Sentencia de Unificación (SU)", tendo sido aplicada em mais de nove casos¹⁰.

Trata-se, em síntese, de situação caracterizada por violação generalizada de direitos fundamentais, pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a situação e/ou na superação das transgressões exigir a atuação não apenas de um órgão, e sim de uma pluralidade de autoridades¹¹.

Retomando ao julgamento do STF, a Corte Constitucional Brasileira determinou, dentre outras medidas, que o governo federal liberasse todo o saldo acumulado no Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), destinado à construção e reforma de presídios, proibindo novos contingenciamentos da verba.

3) Conclusões

Apontados os dados preliminares, longe de exaurir o tema, em especial, a análise até mesmo da própria função da pena¹², é possível analisar se a premissa (aumento da expectativa de vida do povo brasileiro) e a conclusão (aumento do total de pena) utilizadas para a aprovação da mudança do limite máximo de cumprimento de pena, a partir da nova redação dada ao art. 75, do Código Penal, são compatíveis com o Estado Democrático de Direito, as disposições constitucionais, infraconstitucionais e (por que não?) a realidade brasileiras.

No tocante aos critérios utilizados pelo IBGE para se chegar à expectativa de vida é possível concluir preliminarmente que as pessoas submetidas ao sistema carcerário e, principalmente, às condições a ele inerentes, não são levados em conta para a contabilização da expectativa de vida feita pelo IBGE, muito menos o critério proposto por Michel Guillot e pelo professor Collin F.Payne sobre o modo pelo qual o cálculo deve ser realizado (por regiões, separadamente), fatores que desconstroem a premissa utilizada para a aprovação da alteração do art. 75 do CP no sentido de que, por viver mais, o cidadão (ã) brasileiro (a) poderia ficar mais tempo submetido ao cárcere, premissa  essa (a que fundamentou a aprovação da alteração do limite máximo da pena) que seria viável caso houvesse o estabelecimento de critérios específicos para a situação carcerária e parametrizados de acordo com cada região do país e que, a partir dessa análise, fosse possível igualmente concluir que a expectativa de vida do cidadão (ã) preso (a) dentro do cárcere no Brasil aumentou entre a década de 1940 e os anos atuais¹³.

A situação ainda é mais grave quando se constata que o próprio Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADPF 347, considerou que o sistema carcerário brasileiro simboliza típico (infelizmente) exemplo do que a doutrina chama de Estado de Coisas Inconstitucional.

Apesar de verdadeira a premissa de que atualmente os brasileiros vivem em média por mais tempo, não há nada que conduza à conclusão de que seria razoável, portanto, submeter o sentenciado a um tempo maior de cumprimento de pena com base em "expectativa" obtida sem os parâmetros devidos, logo, a inaplicabilidade, quanto a efetivação de políticas públicas, da isonomia material entre pessoas presas e não presas.

Nesse ponto, cumpre destacar que por razões óbvias acima destacadas, a expectativa de vida do preso é menor do que daqueles que se encontram em liberdade.

Dentre vários aspectos que influenciam a vida das pessoas, o desconforto gerado pela superlotação das habitações, fenômeno que, de acordo com o estudo "Sistema Prisional em Números", consiste em uma taxa de 166% (cento e sessenta e seis por cento) nos presídios, certamente não ocorre (se é que ocorre) com tanta frequência em habitações ocupadas por indivíduos não encarcerados.

Nesse aspecto, Evandro Lins e Silva destaca que a "prisão é de fato uma monstruosa opção. O cativeiro das cadeias as perpetua-se ante a insensibilidade da maioria, como uma forma ancestral de castigo. Positivamente, jamais se viu alguém sair de um cárcere melhor do que entrou"¹⁴.

A Constituição Federal Brasileira de 1988, base normativa do Estado Democrático de Direito, modalidade de sistema legal no qual a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), a prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, inciso II), além da vedação da cominação de pena de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (artigo 5º, inciso XLVII), consagrou o princípio da humanidade ou da "proscrição da crueldade", tornando igualmente possível a conclusão adaptada obviamente de Rui Barbosa no sentido de que a prisão por 40 anos nada mais é do que eufemismo da pena de morte.

Referindo-se à execução da pena privativa de liberdade e à medida de segurança, Paulo Queiroz¹⁵ é categórico ao afirmar que as execuções de ambas (inclusive da prisão cautelar) em "condições degradantes em presídios que não ofereçam as condições mínimas de higiene, salubridade etc. são francamente ofensivas do princípio em causa, podendo dar ensejo à concessão de habeas corpus ou para que se cumpra a lei em prazo razoável (transferência de presídio, por exemplo), ou para progredir de regime ou para ser posto o paciente em liberdade (...)"

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 estabelece que "a lei não deve estabelecer mais do que penas estritamente e evidentemente necessárias" (artigo 8º).

Não foi possível concluir, a partir do texto da lei 13.964/19, em qual medida o aumento numérico da pena ensejaria o preenchimento dos requisitos relacionados ao caráter estrito e necessário da reprimenda penal disposto no artigo 8º, da referida Declaração dos Direitos.

Portanto, a aprovação da alteração do art. 75 do Código Penal, responsável por aumentar a pena máxima para o patamar de 40 (quarenta) anos, sem a observância dos quesitos técnicos relacionados ao cálculo da expectativa de vida e a conjuntura inerente ao Estado de Coisas Inconstitucional, não foi acertada.