Direito do agente de investimento ao aderir o Simples Nacional

A profissão de agente autônomo de investimento surgiu recentemente no Brasil e ficou mais conhecida pelo público geral no ano passado, com o aquecimento do mercado de valores mobiliários. É uma atividade promissora, incentivada por diversas corretoras de valores mobiliários, como XP Investimentos, BTG Pactual etc., que fazem parcerias com esses profissionais para atrair novos investidores para a Bolsa de Valores.

Os agentes costumam se associar em sociedades uniprofissionais e são remunerados pela comissão paga pelas corretoras, proporcional ao capital investido pelos clientes conquistados. Logo que abrem suas sociedades, apesar de serem de micro ou pequeno porte, esses empreendedores enfrentam uma carga tributária elevada, que dificulta o início de seus negócios. Com efeito, o Comitê Gestor do Simples Nacional veda a sua adesão ao Simples Nacional, obrigando-os a, de largada, pagar tributos na forma do lucro presumido.

A justificativa do governo para vetar a adesão é a de que os agentes de investimento praticam atividade similar às das entidades típicas do sistema financeiro (banco comercial, corretora ou distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, empresa de arrendamento mercantil etc.). Essas entidades tem a adesão ao Simples vedada por expressa disposição do art. 3º, § 4º, inciso VIII, da LC 123/06. Contudo, o enquadramento dos agentes nesse dispositivo legal é incorreto e decorre do desconhecimento do governo acerca dessa nova profissão.

Segundo a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) o agente de investimentos é a pessoa que atua na prospecção e captação de clientes para instituições integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários e na prestação de informações sobre os produtos e serviços oferecidos por essas instituições. A CVM editou a Instrução Normativa 497/11 para regulamentar a profissão e definiu que a atividade dos agentes em nada se assemelha àquela desenvolvida por entidades do sistema financeiro.

Então, diferentemente das corretoras de títulos e valores mobiliários, que são instituições financeiras que têm como atividade a intermediação de operações em Bolsa de Valores, os agentes atuam como intermediários entre os investidores e as corretoras, captando clientes e esclarecendo dúvidas sobre aplicações financeiras, como ações, opções, fundos de investimento etc.

Outra característica que evidencia a distinção entre as atividades dos agentes e as das corretoras é que as atividades dos primeiros não são fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil, mas somente pela CVM, enquanto as corretoras são sujeitas à regulamentação e fiscalização do Banco Central.

Então, se os agentes não exercem atividade similar à das entidades do sistema financeiro, proibir-lhes de aderir ao Simples em razão do disposto no do art. 3º, §4º, VIII, da LC 123/06 contraria o princípio da legalidade (art. 5°, II, da Constituição), o qual afirma que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de expressa disposição de lei.

Entretanto, não basta os agentes aderirem ao Simples para verem sua carga tributária diminuir, é preciso que sejam enquadrados no Anexo III da LC 123/06. E esse direito também lhes assiste, posto que sua atividade é similar à de corretor de seguros e corretor de imóveis; atividades enquadradas no Anexo III, pelo art. 18, §4º, III, e §5º-B, XVII, da LC 123/06.

Com efeito, todas as três profissões se dedicam obter clientes e negócios para uma terceira pessoa, a prestarem informações sobre o produto e o serviço oferecido por este terceiro e a remuneração é obtida na forma de de corretagem, ou seja, o profissional ganha quando consegue sucesso na captação do cliente e fechamento de negócios. Por força dessa similitude nas atividades e considerando que é vedado ao governo instituir tratamento fiscal desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (princípio da isonomia tributária) assiste aos agentes de investimento o direito de também serem tributados na forma do Anexo III da LC 123/06.

Atualmente a Associação Brasileira dos Agentes Autônomos de Investimento move uma Ação Declaratória coletiva em face da União Federal, perante a Justiça Federal de São Paulo, objetivando seja declarado o direito dos agentes de aderir ao Simples, bem como serem tributados na forma do Anexo III. Até o momento conseguiram a permissão judicial apenas para adesão ao Simples, sem especificação de Anexo; o que permite que a Receita Federal os enquadre no Anexo V da LC 123/06, o qual não reduz a carga tributária se comparado ao lucro presumido. O processo se encontra na segunda instância - TRF da 3ª Região para julgamento dos recursos de apelação. Não obstante, no Rio de Janeiro, alguns agentes estão movendo ações individuais e já receberam a permissão do TRF da 2ª Região para aderirem ao Simples e serem tributados na forma do Anexo III da LC 123/06.

Por fim, deve se destacar que, apesar do Judiciário ser uma via para que os agentes de investimento obtenham os incentivos fiscais que o Simples Nacional traz para os micro e pequenos empresários, o ideal seria que o Governo Federal passasse a reconhecer as peculiaridades dessa nova profissão e os enquadrasse corretamente no Simples, incluindo esses empreendedores nas políticas públicas de tratamento favorecido das micro e pequenas empresas.

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*Ricardo Treu é advogado do escritório Gameleira Pelagio Fabião e Bassani Sociedade de Advogados.