Destacamento irregular de trabalhadores estrangeiro: uma prática recorrente e arriscada em Portugal

No exercício diário da advocacia no direito migratório e laboral em Portugal temos observado uma recorrente e perigosa prática das empresas que firmam contrato de trabalho com estrangeiros, especialmente para executarem serviços em outros Estados Membros do Espaço Econômico Europeu.

É muito comum empresas portuguesas contratarem trabalhadores - sendo que muitos deles ainda sem residência legal em Portugal - e alocarem os mesmos para prestarem serviços fora de Portugal, em outros países, na sua maioria, pertencentes ao espaço Schengen.

Este procedimento é chamado de destacamento de trabalhadores e possui previsão legal dentre as Diretivas Europeias e normas laborais portuguesas.

Destacar um trabalhador para prestar serviços temporariamente em outro país não é nenhum problema se não fosse o fato de que, na absoluta maioria dos casos que observamos, não foram tomadas as medidas necessárias e prescritas em lei para que esses trabalhadores pudessem prestar serviços de forma regular, fora de Portugal.

 Através da lei 29/17, Portugal realizou a transposição da Diretiva 2014/67/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços. 

O destacamento de trabalhadores também está previsto no Código de Trabalho (artigos 6º a 8º e 108 da lei 7/09), possibilitando que qualquer trabalhador possa trabalhar no território de um outro Estado Membro do Espaço Econômico Europeu ou mesmo em outro Estado que não pertença a União Europeia, diferente de onde desenvolve habitualmente sua atividade.

Ou seja, de acordo com a legislação em vigor é perfeitamente possível que um trabalhador, contratado por uma empresa portuguesa, possa prestar serviços em outro país da União Europeia, desde que sejam respeitas diversas obrigações, dentre elas:

(i) o trabalhador deve possuir residência legal em Portugal;

(ii) o trabalhador deve ser contratado pela empresa portuguesa que o destaca, ou seja, deve existir de fato uma relação laboral entre ambos, estando o trabalhador sujeito à direção e autoridade e subordinação de seu empregador que o destacou;

(iii) o trabalhador deve retornar à Portugal ao final dos serviços para os quais foi destacado;

(iv) quando o destacamento for realizado para um dos Estados Membros da União Europeia, do Espaço Económico Europeu e Suíça, o empregador deve solicitar junto à Segurança Social  e entregar ao empregado o documento denominado A1-DPA 1, formulário que atesta que o trabalhador está protegido pelo sistema de proteção previdenciária portuguesa;

(v) também dever solicitar para o trabalhador o Cartão Europeu de Seguro de Doença (CESD), que dá acesso aos cuidados de saúde (doença ou acidente não profissional) clinicamente necessários;

Outro aspecto importante sobre a questão são os direitos laborais dos trabalhadores que são destacados que devem ser respeitados.

O trabalhador destacado tem direito às mesmas condições dos demais trabalhadores nacionais dos países destinos se essas forem mais favoráveis, inclusive a valores de salários, horário de trabalho, horas suplementares, férias, proteção na parentalidade, igualdade de tratamento e não discriminação, bem como à saúde e segurança no trabalho.

 Destarte, caso um trabalhador seja destacado para trabalhar na Espanha, ele terá garantido o salário mínimo espanhol, que hoje é de ? 1050,00, isto se outro valor maior não for garantido por instrumento coletivo de trabalho aplicável à sua categoria na Espanha. Ao contrário, caso o trabalhador seja destacado para a Polônia cujo salário mínimo atual é de ? 523,09, será garantido ao mesmo todos os direitos mínimos previstos na legislação portuguesa.

 Além do cuidado em se cumprir com a garantia aos direitos do trabalhador destacado, importante também que as empresas cumpram a formalização do destacamento com as competentes comunicações prévias à Segurança Social e à Autoridade das condições de Trabalho, devendo, dentre outras medidas, que a contratação ocorra por período superior a 1 mês se o serviço for prestado fora do território nacional, além de entregar ao trabalhador documento escrito com as seguintes informações: 

(i) duração previsível do período de trabalho a prestar no estrangeiro; 

(ii) moeda e lugar do pagamento das prestações pecuniárias; 

(iii) condições de repatriamento e acesso a cuidados de saúde (artigo 108 do Código do Trabalho).

Também de acordo com o artigo 109 do Código do Trabalho, havendo alteração de qualquer dessas situações durante o período de destacamento, o empregador deve comunicar esse fato ao trabalhador, por escrito, nos 30 dias a seguir à data em que a alteração produz efeitos.

Como se vê, o destacamento de trabalhador para prestação de serviços fora de Portugal exige uma série de formalidades sob pena de ser considerado ilegal, colocando os trabalhadores, principalmente os estrangeiros, em risco de permanecerem numa situação migratória de ilegalidade nos países de destino.

Por fim, vale lembrar que caso um trabalhador estrangeiro, que ainda não tenha residência legal em Portugal, seja surpreendido em outro país da União Europeia a prestar serviços ou executar trabalho para empregador português ou estrangeiro, sem as devidas formalizações apontadas acima, estará sujeito às regras aplicáveis à imigração ilegal do país em que se encontra, podendo sofrer diversas sanções, dentre elas até mesmo prisão, podendo ser deportado para o seu último país de residência legal - na maioria dos casos, seu país de nacionalidade.

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*Eduardo de Souza Dias é advogado, atuante em direito laboral e migratório em Portugal, inscrito na Ordem dos Advogados Portugueses, pós graduado em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC Minas, Brasil.

*Ricardo Calcini é mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor em cursos jurídicos e de pós-graduação. Palestrante em eventos corporativos nas áreas Jurídica  e de relações trabalhistas e sindicais. Instrutor de treinamentos "in company" pela empresa Ricardo Calcini | Cursos e Treinamentos, especializada em cursos de capacitação profissional na área jurídica trabalhista, com foco nas empresas, escritórios de advocacia e entidades de classe.