A caracterização dos danos morais por atraso em viagens aéreas

É fato notório que viagens aéreas comerciais, nacionais e internacionais, estão sujeitas a atrasos. São diversos fatores que podem resultar em delongas no horário previsto para partida, informado na passagem aérea, tais como: mau tempo, greve de operadores aeroportuários, manutenção da aeronave, falta de combustível, obstáculos presentes na pista de decolagem, entre outros. Ademais, é certo que os atrasos podem variar de alguns minutos, até horas e dias inteiros; inclusive, não faltam notícias¹ de casos em que o voos foram cancelados por tempo indeterminado.

Do ponto de vista do consumidor, é certo que os atrasos podem causar desconfortos, aborrecimentos e prejuízos das mais diversas intensidades. Neste contexto, a grande questão jurídica que se coloca é aferir em quais hipóteses o transtorno psicológico é passível de caracterizar danos morais indenizáveis. O objetivo central deste artigo será justamente a análise deste tema, especialmente sobre o enfoque do Código de Defesa do Consumidor e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Por muito tempo, vigorou com tônus majoritário nos tribunais estaduais a tese de que um atraso superior a quatro horas em relação ao horário previsto para embarque geraria danos morais in re ipsa, dispensando-se a prova do dano psicológico para receber a indenização. A jurisprudência do STJ corroborava tal entendimento, confira-se:

"A responsabilidade civil por atraso de vôo internacional deve ser apurada a luz do Código de Defesa do Consumidor, não se restringindo as situações descritas na Convenção de Varsóvia, eis que aquele, traz em seu bojo a orientação constitucional de que o dano moral é amplamente indenizável. 2. O dano moral decorrente de atraso de vôo, prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro."²

O raciocínio por trás desta tese era de que a teoria do risco do empreendimento e a responsabilidade objetiva, prevista no art. 14 do CDC, seriam o suficiente para responsabilizar as companhias aéreas pelo atraso nos voos, responsabilidade esta que se materializava na forma de danos morais in re ipsa, ou seja, mesmo que o consumidor não trouxesse aos autos prova de que suportou abalo psicológico que transcendeu o mero aborrecimento da vida cotidiana, a indenização seria devida pelo simples fato de o voo ter atrasado.

Todavia, com o advento da Constituição Federal de 1988 - nitidamente preocupada com o bem-estar e dignidade da pessoa humana, em detrimento da propriedade privada, que era a principal preocupação dos institutos jurídicos liberais que a precederam a Carta de 1988 (v.g, Código Civil de 1916) - verificou-se a ocorrência de um fenômeno conhecido como "constitucionalização do Direito Civil"³, segundo o qual as normas do direito privado devem ser concebidas e interpretadas sob o prisma axiológico da valorização da pessoa humana, preterindo-se o "ter" pelo "ser", deixando a propriedade privada de representar um fim em si mesmo, transformando-se em um meio à consecução de sua função social⁴ (art. 5º, XXIII e art. 170, III, ambos da CF/88); e, aos poucos, essa mudança de paradigma (focado no ser humano em detrimento do patrimônio) culminou com a tendência de "despatrimonialização do Direito Civil",  tendência esta que permeou jurisprudência dos tribunais pátrios, engendrando um consenso de que o instituto dos danos morais não pode ser vulgarizado.

Como resultado deste novo paradigma o instituto dos danos morais na modalidade in re ipsa passou a ser aplicado com maior cautela e restrição pela jurisprudência, limitando-se a casos em que o ato ilícito, per se, é capaz de ofender - abstratamente - a dignidade da pessoa humana (p. ex., em casos ligados ao direito à saúde⁵); e tal fenômeno pode ser nitidamente observado em recentes decisões do STJ. Neste sentido, confira-se trecho do voto do min. Marco Aurélio Bellizze, no REsp 1.653.413/RJ:

"Todavia, a caracterização do dano moral in re ipsa não pode ser elastecida a ponto de afastar a necessidade de sua efetiva demonstração em qualquer situação. Isso porque ao assim proceder se estaria a percorrer o caminho diametralmente oposto ao sentido da despatrimonialização do direito civil, transformando em caráter meramente patrimonial os danos extrapatrimoniais e fomentando a já bastante conhecida 'indústria do dano mora'."⁶

Quando contextualizado ao caso em análise (atraso em voos nacionais e internacionais), o fenômeno da despatrimonialização do direito civil leva à insustentabilidade da tese dos danos morais in re ipsa, pois o consumidor, em alguns casos, poderia receber uma indenização por danos morais sem que - de fato - tivesse suportado abalo psicológico indenizável, posto que não seria necessário provar tal abalo nos autos. Percebe-se que a indenização, nestes moldes (in re ipsa), perde o caráter compensatório, dado que se indeniza um dano hipotético (que não precisa ser provado), permanecendo-se apenas o caráter punitivo da indenização. Logo, aquilo que se chamava de indenização por danos morais amiúde não representava uma efetiva recomposição de abalos psicológicos, desnaturando-se o viés extrapatrimonial do instituto dos danos morais.

A este propósito, confira-se trechos do voto da ministra Nancy Andrighi no REsp 1.584.465/MG, que marcou a mudança do paradigma para o arbitramento de danos morais em caso de atraso em viagens aéreas:

"A alegação do recorrente de que o dano moral é presumido (in re ipsa) quando há atraso no voo, independentemente da duração do atraso e das demais circunstâncias envolvidas, exigiu-me maiores reflexões sobre a controvérsia, notadamente porque a construção de referida premissa induz à conclusão de que uma situação corriqueira na maioria - se não por dizer na totalidade - dos aeroportos brasileiros ensejaria, de plano, dano moral a ser compensado, independentemente da comprovação de qualquer abalo psicológico eventualmente suportado.

[...] Dizer que é presumido o dano moral nas hipóteses de atraso de voo é dizer, inevitavelmente, que o passageiro, necessariamente, sofre abalo que maculou a sua honra e dignidade pelo fato de a aeronave não ter partido na exata hora constante do bilhete - frisa-se, abalo este que não precisa sequer ser comprovado, porque decorreria do próprio atraso na saída da aeronave em si."⁷

Como decorrência lógica deste raciocínio, o consumidor deverá provar nos autos que -no caso concreto - sofreu danos morais que transcendem o mero aborrecimento. E esta prova, ainda segundo o entendimento do STJ no recurso supracitado, poderia ser feita por meio das seguintes diretrizes: i) a averiguação acerca do tempo que se levou para a solução do problema, isto é, a real duração do atraso; ii) se a companhia aérea ofertou alternativas para melhor atender aos passageiros; iii) se foram prestadas a tempo e modo informações claras e precisas por parte da companhia aérea a fim de amenizar os desconfortos inerentes à ocasião; iv) se foi oferecido suporte material (alimentação, hospedagem, etc.) quando o atraso for considerável; e v) se o passageiro, devido ao atraso da aeronave, acabou por perder compromisso inadiável no destino, dentre outros.

Assim, para ilustrar: nas situações em que há um atraso considerável no voo (mais de quatro horas, por exemplo), caso a companhia aérea não informe ao passageiro - de maneira clara e precisa - o porquê do atraso e a previsão de resolução do problema; e tampouco forneça alimentação e hospedagem (caso seja necessário o pernoite para aguardar o próximo voo), então o consumidor terá excelentes fundamentos para ajuizar uma ação de indenização por danos morais.

Vale também mencionar que as diretrizes elencadas pelo STJ são meramente exemplificativas e não excluem a possibilidade de que outros elementos sejam aptos a provar a ocorrência do dano moral. A título exemplificativo: em um atraso superior a quatro horas em decorrência do qual o passageiro precise pernoitar em um hotel, mesmo que a companhia aérea forneça o traslado e pague pela diária, pode ser que o hotel escolhido esteja lotado e o consumidor acabe dormindo amontoado em um sofá na recepção. Num caso como este, a nosso ver, seria obrigação da companhia aérea realocar o passageiro para um outro hotel imediatamente (onde haja disponibilidade de acomodações adequadas) e, caso não o faça, parece-nos nítida a caracterização dos danos morais, especialmente diante do instituo da responsabilidade objetiva (art. 14, caput, CDC) e da teoria do risco do empreendimento.

Em quaisquer das hipóteses, recomendamos que os clientes que se sintam prejudicados por atraso em viagens aéreas procurem um advogado para avaliar a situação e, se o caso, ajuizar a ação competente com a exposição clara e precisa dos fatos e de suas respectivas provas para maximizar as chances de êxito.

*Heitor José Fidelis Almeida de Souza é advogado, sócio proprietário do Fidelis Sociedade Individual de Advocacia, bacharel em direito pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP) e pós-graduando em direito empresarial pela FGV-SP.