O direito de representação do estelionato na lei anticrime e as consequências práticas para os ofendidos

Como foi de amplo conhecimento público, no dia 24 de dezembro de 2019, foi sancionada a conhecida "lei anticrime" (lei 13.964/19). Referida lei, conforme também noticiado, trouxe significativas mudanças no ordenamento jurídico-penal brasileiro. Alguns temas, de imediato, ganharam relevante atenção, como a figura do "juiz de garantias" e a regularização da "colaboração premiada" na lei de organização criminosa. Apesar da inegável importância desses temas, cumpre salientar que a nova configuração do crime de estelionato, previsto no art. 171 do Código Penal, levanta relevantes questões a serem discutidas.

Com a nova lei, o crime de estelionato, antes processado mediante ação penal pública incondicionada, passará a ter o seu processamento mediante ação pública condicionada à representação, salvo nos casos em que o ofendido for a Administração Pública, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental ou maior de 70 anos de idade ou incapaz.

Na prática, isso significa que o Ministério Público só poderá oferecer denúncia em face do investigado se o ofendido requerer a apuração dos fatos às autoridades (delegado de polícia, promotor ou juiz), ou se o ofendido ocupar alguma das exceções destacadas. Além disso, de acordo com o art. 38 do Código de Processo Penal, a representação deverá ser feita no prazo decadencial de 6 meses, contados a partir da data em que o ofendido tomar conhecimento do(s) autor(es) dos fatos.

Independentemente de se tratar da figura do caput ou das equiparadas, previstas no parágrafo 2º do art. 171, é inegável que o crime de estelionato é protagonista no âmbito empresarial, pois empresas são vítimas de fraudes com certa frequência. Nesse contexto, é comum que bancos, seguradoras e empresas em geral, diante da suspeita de fraude, realizem investigações ou auditorias internas e a devida comunicação de eventual conduta criminosa às autoridades.

Ocorre que, com a sanção da lei anticrime, que entrou em vigor, surge a dúvida sobre o que acontecerá com os processos anteriores à referida lei e que não contaram com a representação do ofendido ou cuja representação foi, de algum modo, verificada em tempo posterior ao prazo de 6 meses, considerado improrrogável.

Haverá aplicação retroativa da lei penal, em benefício do réu, admitida na Constituição Federal (art. 5º, XL), de modo a reconhecer a decadência do direito de procedibilidade do fato criminoso, com a consequente extinção da punibilidade; ou a nova disposição terá aplicação imediata, com efeitos ex nunc? Ou seja, a regra da representação só valerá para os casos em que seja conhecida a autoria dos fatos a partir da vigência da lei, de acordo com o art. 2º do Código de Processo Penal?

Para responder à pergunta formulada, é preciso estabelecer primeiro se a nova disposição da lei anticrime se trata de uma norma pura de direito material penal, hipótese em que seria aplicado o regramento previsto na Constituição Federal de retroatividade da lei mais benéfica; ou se se trata de norma pura de direito processual penal, situação em que será aplicada a disposição do Código de Processo Penal de aplicação imediata.

A matéria se adequa ao que a doutrina reconhece assumidamente como norma mista. A única divergência existente em relação às normas mistas reside quanto ao âmbito de sua aplicação. Uma corrente mais restritiva entende que são normas mistas aquelas formalmente processuais, ou seja, aquelas que dispõem sobre o processo penal, mas substancialmente materiais, como as relativas ao direito de queixa, ao de representação, à prescrição e à decadência, ao perdão, à perempção, etc.¹

Por outro lado, corrente mais extensiva defende que são normas mistas todas as leis processuais que tenham por conteúdo matéria de direito ou relativa a garantia constitucional, o que engloba aquelas que dispõem sobre condições de procedibilidade, constituição e competência dos tribunais, meios de prova e eficácia probatória, graus de recurso, liberdade condicional, prisão preventiva, fiança, modalidade de execução da pena etc.²

De um jeito ou de outro, de acordo com Gustavo Badaró, "para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior."³   

Seguindo a mesma linha de raciocínio, poder-se-ia automaticamente concluir que, apesar da nova disposição da lei anticrime possuir um caráter processual no que se refere à necessidade de representação para o crime de estelionato, seu conteúdo é substancialmente material e mais benéfico que a previsão anterior, que não exigia representação para processamento do mesmo crime. Por consequência, a conclusão a ser extraída, ao menos em um primeiro momento, é que as novas previsões para o art. 171 do Código Penal retroagiriam em benefício do acusado ou investigado.

Ocorre que tal entendimento levaria todos os inquéritos policiais e ações penais em andamento e sem representação no prazo de 6 meses do conhecimento da autoria ao automático arquivamento, em razão da extinção da punibilidade em pela decadência do direito de representação. Portanto, o tema posto em debate e sua solução jurídica merecem ser tratados com razoabilidade, para que não levem o tratamento ao crime de estelionato para a contramão do real intento do legislador da lei 13.964/19 - que não foi, por certo, o de impedir o prosseguimento de inquéritos e ações penais.

Nesse compasso, importante enfatizar que a retroatividade da norma processual material, sobretudo no que tange ao direito de representação, não é absoluta. Pelo contrário, ela é complexa e específica. Assim, nesses casos, para que não se desperdice a atividade processual já desenvolvida, há de serem respeitados os direitos adquiridos processuais, que nada mais são do que as relações processuais já constituídas ou extintas na vigência da lei anterior.⁴

Em outros termos, para evitar uma desconexão ou desorientação do processo quando uma lei modificadora passa a exigir certa formalidade, como a representação, antes não exigida, deverá ser utilizado um sistema que leve em consideração as fases processuais postulatória e instrutória, ideia retirada do art. 6º da lei de introdução ao Código de Processo Penal e incentivada pelo art. 90 da lei 9.099/95 (lei dos Juizados Especiais). Como resultado, se já iniciada a fase instrutória da ação penal quando da vigência da lei anterior, esta deverá prevalecer até a sentença.⁵

Referida argumentação, contudo, deixa lacuna a respeito dos inquéritos policiais em andamento e das ações penais em que ainda não foi iniciada a fase instrutória. Nesse sentido, é acertado o entendimento de Aury Lopes Jr. no sentido de que o "juiz deverá abrir prazo para que a vítima, querendo, represente, sob pena de extinção da punibilidade."⁶ Com as referidas considerações, pode-se dizer que os interesses da vítima e do réu acabam sendo respeitados pela aplicação da nova lei.

Desse modo, por mais que consideremos que, em tese, a nova norma processual pudesse ser alcançada pela retroatividade da lei mais benéfica, é inegável que incontáveis processos e inquéritos policiais seriam descartados pela ausência de representação que antes não era exigida. Assim, há de se concordar com Aury Lopes Jr. no sentido de que, verificada a exigência, por meio de nova norma, da representação anteriormente não exigida, deve o juiz que conduz o inquérito (em breve, o juiz de garantias) abrir prazo para que a vítima, querendo, possa oferecer sua representação no prazo decadencial de 06 meses.

Superadas as considerações sobre os efeitos temporais da nova previsão quanto à procedibilidade dos fatos criminosos, é importante deixar claro que tal regra sobre a necessidade de representação se aplica também quanto às formas equiparadas de estelionato, como disposição de coisa alheia móvel, alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria, defraudação de penhor, fraude na entrega da coisa, fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro e fraude no pagamento por meio de cheque.

Entretanto, não será aplicável a outras fraudes, como duplicata simulada, abuso de incapazes, induzimento à especulação, fraude no comércio, fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações e emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant. Para tais hipóteses, talvez pela existência de maior interesse público na tutela dessas condutas, os fatos serão processados mediante ação penal pública incondicionada.

Não ficaram claramente explicitados, contudo, os reais motivos para a reforma legislativa manter o foco exclusivo sobre o crime de estelionato. Se considerarmos que grande parte dos delitos praticados no Brasil tem natureza patrimonial, uma mudança de política criminal que traga uma seletividade dentre os crimes patrimoniais não prescindiria de estudos aprofundados. Outras figuras do Código Penal também poderiam ter sido atingidas pela nova regra, como os crimes de furto, dano e apropriação indébita. Com efeito, por que estelionato e não furto, por exemplo?

Possivelmente, referida extensão não se deu para evitar que a população que não possui condições de ter um advogado ou conhecimento suficiente de seus direitos se veja desamparada ou prejudicada pelo fato de, eventualmente, decair seu direito de representação. Assim, o legislador manteve a titularidade do Ministério Público para a propositura da ação penal pública nesses casos, para assegurar o direito de todos os possíveis ofendidos.

De outro lado, o que se tem discutido é que há muitas dificuldades em se reunir os indícios e provas que comprovem a fraude sofrida. É possível que se conheça o autor dos fatos, iniciando a contagem do prazo para a representação, mas a inexistência de elementos mínimos que suportem a suspeita pode retardar a comunicação dos fatos às autoridades. Nesses casos, como é de praxe no ambiente corporativo, são realizadas auditoria ou investigação interna.

Isso significa que, na prática, a empresa-vítima, ao vislumbrar possível fraude praticada por um empregado, terá de conduzir suas investigações internas de mateira rápida e eficaz, caso tenha o interesse de vê-lo processado criminalmente. A nova legislação ainda impõe que as empresas revisem seus processos de controles internos e reestruturem sua área de auditoria, para que possíveis fraudes e sua autoria sejam identificadas com a menor brevidade possível.

Não há dúvidas de que a referida alteração legislativa tenta fazer com que se diminua a quantidade de processos a serem julgados e, consequentemente, o número de pessoas inseridas no sistema penal. Contudo, sua aplicação implica em uma nova dinâmica prática que merece atenção de todos aqueles que podem ser vítimas do crime de estelionato, ou seja, a sociedade como um todo.

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BUSATO, Paulo Cesar. Direito penal: parte especial; artigos 121 a 234-C do código penal. 3. ed. rev. atual. e ampl.  São Paulo: Atlas, 2017.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

REALE JÚNIOR, Miguel (Coord.). Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2017.

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*Filipe Magliarelli é sócio das áreas penal e compliance.

*Victor Fanti é membro da área penal do KLA Advogados.