Terceirização: Breve histórico e evolução no que tange à atividade-fim e o poder diretivo do contratante

O fenômeno da terceirização surgiu no meio fático empresarial e foi reconhecido pelo direito, em vista das inúmeras repercussões causadas no contexto trabalhista, em razão da complexidade contratual resultante do instituto, o qual desafia o próprio conceito de empregador, fugindo da regra da relação bilateral de trabalho, na medida em que passa a existir um intermediário entre trabalhador e a empresa que o contratou, formando-se uma relação triangular.

Assim, a necessidade de regulação e normatização dessa modalidade de contratação se fez necessária, já que, a partir de 1974, com a lei 6.019/74, que versa sobre o trabalho temporário, o ordenamento jurídico se abriu para a prática da terceirização.

O reconhecimento pelos tribunais trabalhistas veio em 1986, com a edição do enunciado 256 do TST, que guiou os julgados no sentido de permitir a terceirização apenas para os contratos temporários e de serviços de vigilância, como verdadeira exceção à regra, sob pena de ser caracterizada a relação de emprego entre empresa tomadora de serviços (contratante da empresa que fornece mão-de-obra) e trabalhadores. 

Tal situação foi flexibilizada, para abranger mais permissões à prática, quando, em 1993, com a edição da súmula 331, do C. TST, fruto de uma revisão e ampliação do enunciado 256, permitiu que toda atividade-meio, e não só nos casos de trabalho temporário e vigilância, seria passível de terceirização.

Assim, com o enunciado contido na súmula 331, do C. TST, atividades tais como conversação, limpeza, recepção, telemarketing, dentre outras, passaram a ser plenamente terceirizáveis, com a condição de que não houvesse pessoalidade ou subordinação direta entre tomadora dos serviços e os trabalhadores contratados pela empresa contratada que fornece a mão-de-obra.

Nessa toada, a súmula 331, do C. TST disciplinou, por décadas, o instituto da terceirização, até que, em 2017, com a entrada em vigor das leis 13.429/17 e 13.467/17, que alteraram a já citada lei 6.019/74, a terceirização ganhou base legal específica, sendo permitida, de maneira expressa, a terceirização de forma ampla, ou seja, de qualquer atividade da contratante, incluída, desse modo, a terceirização da atividade-fim, o que foi ratificado pelo STF quando do julgamento da tese de repercussão geral aprovada no RE 958.252 e da ADPF 324. 

De todo modo, restou mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante, no caso de má contratação da empresa terceirizada que fornece a mão-de-obra, de modo que, nos termos da referida ADPF, é dever da contratante "verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada". Ressalta-se ainda que para esse fim, conforme determinou o art. 4º-A da lei 6.019/74, a prestadora de serviços contratada deve possuir capacidade econômica compatível com a sua execução. 

Assim, desde 2017, a Lei do Trabalho Temporário (lei 6.019/74) é o instrumento que regula tanto o trabalho temporário quanto a terceirização, e tem sido possível perceber um impulso legislativo para a facilitação desta modalidade de contratação, de modo a fomentar a economia e diminuir o desemprego, em tempos de crise econômica. 

Não há mais dúvidas, desse modo, acerca da possibilidade da terceirização de qualquer serviço, restando, entretanto, ressalvada a impossibilidade de subordinação direta e pessoalidade entre tomadora de serviços e trabalhadores, sob pena de ser considerada ilícita a terceirização. 

Desse modo, a empresa tomadora de serviços, para ser bem sucedida em sua terceirização, não deve agir de modo a gerir e comandar os trabalhadores na execução do serviço a ser prestado, deixando a contratada livre para administrar seu pessoal, sob pena de ser configurada a subordinação. Ademais, não deve, a contratante, tratar um trabalhador terceirizado como insubstituível, visto que não deve existir a pessoalidade, requisito da relação de emprego, em casos de terceirização.

Nesse tocante, o decreto 10.060 de 2019, que também regulamentou a lei 6.019/74, e alterou diversos pontos no que tange ao trabalho temporário, disciplinou em seu art. 18, que "a empresa tomadora de serviços ou cliente exercerá o poder técnico, disciplinar e diretivo sobre os trabalhadores temporários colocados à sua disposição", de modo a permitir a subordinação direta pela tomadora de serviços nos casos de terceirização em trabalho temporário, impossibilitando o vínculo de emprego entre eles. 

Por fim, é possível perceber uma evolução da regulamentação sobre o tema, que ocorre de forma cada vez mais permissiva no que tange ao fenômeno da terceirização, fazendo-se necessário que os empregadores se atualizem sobre as novas possibilidades, que podem lhes possibilitar uma melhor forma de execução de suas atividades, com manutenção de qualidade e redução de custos, bem como aplicando medidas de caráter preventivo, para a manutenção/inserção adequada do processo de terceirização, visando manter sua legalidade.

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*Gabriel Sad Salomão Martins é advogado Trabalhista no escritório GVM | Guimarães & Vieira de Mello Advogados, com experiência na área de Direito do Trabalho, confeccionando as mais diversas peças e trabalhando na realização de Audiências. Formado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG e graduando em Processos Gerenciais pela UEMG.

*Ronan Leal é advogado do escritório GVM | Guimarães & Vieira de Mello Advogados, pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho. Larga experiência em Direito do Trabalho Empresarial com experiência em peças de todos os gêneros, recursos, audiências em geral, sustentação oral. Coordenação de área trabalhista, com a administração de demais advogados, distribuição e análise de tarefas. Experiência cível na área de Direito do Consumidor com atuação no juizado especial de relações de consumo e de trânsito.