Criminalização do ICMS declarado e não pago?

Como pode impactar no dia a dia empresarial?

No apagar das luzes de 2019 o Poder Judiciário, na sessão de julgamento do dia 18 de dezembro de 2019, a Suprema Corte decidiu, por maioria de votos, que pode ser considerado crime contra a ordem tributária o fato da empresa declarar e não recolher aos cofres públicos o ICMS devido em suas operações.

O caso sob julgamento era o RHC 163.334, nesse precedente uma empresa do setor de vestuário havia deixado de recolher ICMS próprio algumas vezes ao longo dos anos de 2008 e 2010, totalizando um indébito aproximado de 30 mil reais à época das operações.

Os sócios administradores figuram na qualidade de réus de processo crime. Na análise do caso os Ministros da Suprema Corte signatários do voto vencedor, na tentativa de não haver violação ao Pacto de San José da Costa Rica, que veda a prisão por dívida, ponderaram que apenas haveria o crime em análise quando estiverem presentes os seguintes elementos: 1º houver contumácia do contribuinte e 2º o contribuinte agir com dolo de deixar de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria/ serviço.

Qual o problema dos "elementos" para caracterização do novo crime? Trata-se da ausência de conceito delimitado objetivamente, em lei, do que vem a ser a conduta de contumácia. Dizemos isso porque em debate oral durante a explanação de voto o Ministro Barroso insinuou que não seria considerado contumaz o contribuinte que deixasse de recolher tributo por 3 meses, ponderando que na situação tivesse o contribuinte ter que optar  entre pagar os seus funcionários ou recolher o tributo, devendo demonstrar tal fato no processo para que se pudesse alegar a inexigibilidade de conduta  diversa.

Ou seja, na verdade a Suprema Corte ao seguir a ponderação feita de que a inexigibilidade de conduta diversa possa ser alegada em situações de poucos meses de inadimplência tributária na verdade denota que a conduta criminal existe pela mera ausência de recolhimento, haja vista que a denominada inexigibilidade de conduta diversa não se trata de elemento jurídico que neutraliza a ocorrência do tipo penal em si (não desnatura a ocorrência do crime), mas sim exclui a culpa do réu, logo dos administradores. Portanto, há sim a PENALIZAÇÃO DA MERA INADIMPLÊNCIA, POR MAIS QUE SE TENTE MAQUIAR A SITUAÇÃO ATRAVÉS DA UTILIZAÇÃO DE TERMOS SEM SIGNIFICADO OBJETIVO, COMO A SITA CONTUMÁCIA.

Como o contribuinte paulista pode tentar interpretar o sentido objetivo de contumácia? Ora, o Estado de São Paulo possui a LC 1.320/18, denominada Lei do "Nos Conformes" que traz o conceito objetivo de contumácia aplicado ao ICMS declarado e não pago, vejamos:

Artigo 19 - Ficará sujeito a regime especial para cumprimento das obrigações tributárias, na forma e condições previstas em regulamento, o devedor contumaz, assim considerado o sujeito passivo que se enquadrar em pelo menos uma das situações:

I - possuir débito de ICMS declarado e não pago, inscrito ou não em dívida ativa, relativamente a 6 (seis) períodos de apuração, consecutivos ou não, nos 12 (doze) meses anteriores; (grifamos).

Tal delimitação objetiva da contumácia, contida na legislação do Estado de São Paulo pode ser um indício para parametrizar as medidas de compliance a serem adotadas pelas empresas locais, no que tange à prevenção/ remediação dos crimes contra a ordem tributária decorrentes da nova conduta típica introduzida pela Suprema Corte.

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*Talita Andreotti é advogada tributarista empresarial, com atuação focada nos crimes contra a ordem tributária.