A audiência de custódia e a lei 13.964/19

A lei 13.964, de 2019, incorporou ao Código de Processo Penal Brasileiro a previsão da realização da audiência de custódia. Anteriormente, sua implementação tinha se dado com base no disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos, disciplinada, em âmbito nacional, pela resolução 213 de 2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar duas ações de controle concentrado, decidiu pela constitucionalidade da audiência, bem como pela sua importância no combate ao estado de coisas inconstitucional em que se encontra o sistema prisional brasileiro¹. Transcreve-se, no que importa, trecho da ementa do acórdão da medida cautelar na ADPF 347, julgada pelo Plenário do STF, sob relatoria do ministro Marco Aurélio:

"AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão."

Cumpre, antes de ingressar nos aspectos trazidos pela nova lei, tecer alguns comentários sobre argumentos frequentemente utilizados por aqueles que discordam do instituto.

O primeiro deles, muito repetido, é no sentido de que a audiência serviria para elevar, de modo descontrolado, a soltura de presos. Ora, a audiência de custódia, por si só, não determina a soltura de quem quer que seja, se presentes os requisitos que justifiquem a prisão. Não existe, por parte do juiz, obrigação em soltar o preso, mas apenas de verificar sua situação. Essa afirmação, por óbvia que seja, precisa ser reiterada, uma vez que o argumento de que a audiência significaria a liberação desmedida de detidos é repetido reiteradamente.

Os detratores da referida audiência afirmam ainda que ela seria uma espécie de presunção de que o preso sofreria sempre tortura por parte das autoridades que realizaram sua prisão. Claro que não se cogita de que todas (ou mesmo em sua maior parte) as prisões sejam efetuadas com o emprego de violência desnecessária sobre a pessoa que está sendo detida. Todavia, não se pode negar que são reiteradas as notícias de condutas violentas em certas prisões, além de desaparecimentos forçados. Assim, as más práticas das forças de segurança, infelizmente existentes, se não cessam, ficam, ao menos, inibidas, em parte, diante da apresentação célere do preso ao juiz.

Além de ser dificultadora da tortura, a audiência de custódia permite ao preso rápido acesso ao juiz. Dá a ele direito de falar, de ser visto, de dar a sua versão dos fatos de forma mais humanizada e destacada que o mero papel. A importância da voz, da presença, além do que está escrito nos autos, é indiscutível, tanto que advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, não abrem não de despachar ou de proferir sustentação oral sempre que o processo assim requer.

Infelizmente, não são raros os casos de pessoas presas injustamente que relataram não terem sido ouvidas pelos julgadores ou terem sido praticamente ignoradas quando tiveram a chance de falar. Claro que a audiência de custódia não impede a desatenção de quem escuta, mas, ao menos, reduz a distância, torna real o que antes era apenas um nome em um papel ou arquivo eletrônico.

Aliás, cumpre dizer que a audiência de custódia recebeu muitas críticas desde sua implantação no Brasil, tendo sido ignorado o grande percentual de prisões provisórias que lotam o sistema prisional brasileiro e suas enormes durações, muitas vezes, maiores até mesmo que a condenação a ser futuramente imposta. Em razão disso, não raras vezes, o acusado fica trancafiado por meses ou por anos até que seja levado à presença de um juiz, em não havendo a audiência de custódia.

Os aspectos acima destacados são importantes para a análise do instituto, seja na disciplina a ele dada pelo CNJ, seja na agora fixada pela lei 13.964/19. As críticas precisam ser ponderadas e cotejadas com a realidade enfrentada no processo penal brasileiro, notadamente em sua face mais severa, aquela que se volta para os acusados pobres.

A chamada lei anticrime conferiu nova redação ao artigo 287 do CPP, inserindo a previsão da realização da audiência de custódia:

"Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia." (NR).

Foi feita a opção correta em não se limitar a audiência de custódia à prisão em flagrante, estendendo-a aos outros tipos de prisões cautelares. Abusos podem ocorrer em qualquer forma de prisão, bem como a presença do detido pode facilitar a análise da necessidade de manutenção da constrição pelo Juiz.

Cabe, aqui, uma observação. Embora a redação do dispositivo acima transcrito possa ser considerada dúbia, deve ser entendido que a audiência de custódia faz-se necessária em caso de crime afiançável ou inafiançável, apresentado o mandado ou não, uma vez que o objetivo de sua realização não se desfigura a depender do crime ou da mera exibição de mandado.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal iniciou discussão sobre o cabimento da audiência em outros tipos de prisão no julgamento da reclamação 29303². Resta saber se, após a edição da lei 13.964/19, a questão será mantida ou se será considerada superada pelo advento de disciplina legal.

Também sofreu alteração o artigo 310, do Código de Processo de Penal, nos termos abaixo apresentados:

"Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

.................................................................................................................

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.

§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.

§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva." (NR)

Entendo que não poderia ser a mera substituição de um tipo de prisão processual por outro a solução prevista para o descumprimento desmotivado do prazo legal. Além das sanções impostas à autoridade que deu causa imotivada à não realização da audiência, sua não ocorrência, em prazo razoável, deve, ou deveria ter, como consequência, a liberdade do conduzido, sob pena de se tornar inócuo o comando legal. Não tem sido esse, entretanto, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em seus julgados, que mantêm hígida a prisão cautelar.

Quanto ao prazo, manteve-se o limite de 24 horas para a realização do ato, conforme fixado pelo STF, ao julgar a ADPF 347, e adotado pela resolução 213/15 do CNJ. Esse prazo deve ser respeitado tanto na prisão em flagrante, quanto naquela decorrente de mandado, conforme previsto na nova redação do artigo 287 do CPP.

Penso que ainda que superado o prazo de 24 horas para a realização do ato, mais as 24 horas previstas no §4º do artigo 310 do CPP, a audiência de custódia deve ser realizada, não importando o tipo de prisão imposta, pois persistem, em favor do preso, aspectos que podem ser relevantes para o conhecimento do juiz, com brevidade.

Cabe fazer uma observação quanto ao prazo fixado de 24 horas para que se faça a audiência, em análise conjugada com a figura do juiz de garantias. Se, por um lado, ele é favorável à rápida apresentação do preso, por outro, pode dificultar a realização das audiências de forma presencial, principalmente em comarcas pequenas e distantes, em razão da nova sistemática do juiz de garantias, caso se considere ser incabível a utilização da videoconferência, conforme decisões tomadas pelo ministro presidente do STF e do CNJ³.

Importa observar que o presidente da República vetou o §1º do artigo 3º-B⁴, acrescido ao CPP pela lei 13.964/19, justamente por entender que a vedação da sistemática da videoconferência pelo texto legal "gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo do art. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular funcionamento da justiça (...)"⁵.

Como regra, a audiência de custódia deve ser presencial. Contudo, em se tratando de Comarcas distantes de outras, com um único juiz, ou em caso de perigo para a segurança, sendo as situações devidamente justificadas, a utilização da videoconferência pode ser a única forma de realização da audiência em prazo adequado.

Em conclusão, a positivação da audiência de custódia, trazida pela lei 13.964/19, embora seja merecedora de alguns questionamentos, foi importante na medida em que trouxe o instituto para o texto legal, passo essencial para sua consolidação no arcabouço normativo pátrio.

Como mencionado na introdução, em um país com vários casos de violência policial registrados e pródigo em prisões cautelares alongadas, a medida pode melhorar a condição dos presos, humanizando-os e permitindo a eles que tenham seu dia em juízo, antes de serem postos por longos períodos no cárcere.

Não se ignora, por fim, que adequações terão que ser feitas, principalmente no que concerne aos prazos previstos para a realização das audiências e o funcionamento dos juízes de garantias, bem como na imposição de consequências para sua não ocorrência.

De todo modo, a inserção, como mencionado acima, da audiência de custódia no Código de Processo Penal é um ponto positivo em favor dos direitos humanos a ser destacado na lei 13.964/19.

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*Gustavo de Almeida Ribeiro é Defensor Público Federal. Designado para atuar perante o STF.