Dissolução de casamento por ausência

O casamento é uma instituição secular. Durante todo seu período de existência vem sofrendo inúmeras mudanças, mudanças essas que tem assumido um ritmo acelerado nas últimas décadas.

Desde os primórdios da humanidade homens e mulheres unem-se para constituir famílias. As formas mais remotas desta união certamente não envolviam nenhuma solenidade, as quais só vieram a aparecer com o surgimento das leis.

O casamento religioso foi a primeira forma organizada de celebração matrimonial das civilizações. No entanto, após o advento do casamento civil, teve sua importância reduzida em face dos efeitos jurídicos atribuídos a esta última forma de união.

O Brasil, por ser um país predominantemente católico, o casamento religioso prevaleceu sobre os demais. Assim, o casamento civil só veio surgir com o decreto 181 de 24/01/90, sendo posteriormente normatizado pelo Código Civil de 1916.

Durante muitos anos as leis que regulamentavam o casamento civil, apegadas aos institutos canônicos, não permitiam sua dissolução.

Somente em 1977, com a lei 6.515, intitulada Lei do Divórcio, o casamento civil pode ser dissolvido.

A lei foi um marco no direito de família, pois até então a instituição do casamento funcionava como um cárcere para os nubentes que, uma vez feita uma opção, não poderiam mudá-la, ficando aprisionados a pessoa com a qual contraíra matrimônio para todo o sempre, ou até que uma delas falecesse.

Com a publicação dessa lei foi inserido o divórcio, forma de dissolução do vínculo matrimonial e a ele atrelado a possibilidade de novas núpcias.

Saliente-se que existia o desquite (hoje separação judicial), mas este não dissolvia o vínculo matrimonial, apenas a sociedade conjugal, não podendo os desquitados (hoje separados) convolar segundas núpcias.

Com a introdução da Lei do Divórcio foi possível uma segunda, terceira, quarta chance de novo relacionamento matrimonializado para os ex-cônjuges, pois não há limite para o número de divórcios.

A Constituição Federal vigente trouxe nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 226 as seguintes redações: "O casamento é civil e gratuita a celebração"; "O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei"; "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."¹, o que demonstra que a legislação continua mantendo a dissolubilidade do instituto do casamento civil e que atribui os seus efeitos ao casamento religioso, desde que cumpridas certas formalidades.

O casamento civil, quando válido, dissolvia-se pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. Tal realidade figurou nos cenários jurídicos até janeiro de 2003.

Assim, com a entrada em vigor do novo código civil, foi inserida uma nova modalidade de dissolução do vínculo conjugal: a declaração da ausência. Em seu bojo vem descrito no parágrafo primeiro do artigo 1.571 que o: "casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente."²

Saliente-se que antes da entrada em vigor da lei 10.406/02 as pessoas cujos cônjuges eram declarados ausentes permaneciam em estado de semiviuvez, pois o vínculo matrimonial permanecia intacto. Para se desligarem dos ausentes era necessários o processo de ausência e o processo de divórcio.

A doutrina e a jurisprudência, a época, já sinalizava para o despropósito da duplicidade dos processos o que certamente veio culminar com a nova redação do parágrafo primeiro do artigo 1.571, anteriormente citado.

Contudo, não houve uma preocupação do legislador em normatizar essa forma de dissolução ou, pelo menos, estabelecer critérios ou requisitos para essa ruptura do vínculo conjugal. O artigo foi ao mesmo tempo conciso e omisso.

Isso porque, ao que tudo indica, a simples decretação da ausência já tem o condão de dissolver o vínculo conjugal. Nesse caso qual seria o status maritalis dessa pessoa, pois não é viúva, já que a viuvez está vinculada a morte real e não a presumida. Não é separada nem divorciada, pois inexiste processos nesse sentido. Não teve seu casamento nulo nem anulado, portanto, não volta ao status de solteiro(a).

E então, com se denominaria essa pessoa? Ausentada? Viúvo (a) presumido (a)? O legislador não trouxe respostas para essas indagações.

Mas a confusão não para por aí. Imagine-se que o ausente retorne e encontre seu consorte casado(a) com outrem. Acaso o motivo de sua ausência fosse justificável, uma amnésia, uma doença patológica ou algo do gênero, por exemplo, o que dizer a esse indivíduo? Esse contexto faz lembrar a ficção, retratada no filme Náufrago. Nessa situação como resolvê-la, pois, a lei, como já dito, foi omissa a respeito?

Enquanto o que era divido quando da decretação da ausência não passava da esfera patrimonial, um possível retorno do ausente era facilmente solucionado. E agora, como resolver o impasse do retorno do cônjuge ausente onde há comprometimentos de ordem pessoal?

Pouco se tem escrito sobre o tema. O que chama atenção é que:

no texto primitivo do anteprojeto do novo Código Civil figurava um inciso V, que introduzia a admissibilidade da declaração de ausência como uma das causas de dissolução da sociedade conjugal. Tal inciso acabou sendo suprimido seguindo sugestão do Desembargador Yussef Said Cahali, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que ponderou e alertou sobre sua inutilidade prática, uma vez que obviamente haveria preferência pela possibilidade de adotar-se o simples decurso do prazo para obtenção do divórcio direto. Concluindo o legislador por abolir o inciso V, não mais se aproveitando a presunção de morte do ausente como causa de dissolução da sociedade, totalmente ociosa e desnecessária tornou-se a parte final do parágrafo primeiro.³

A redação do inciso V supra mencionado era a seguinte: "art. 1.571. A sociedade conjugal termina: V - por novo casamento do cônjuge, declarada a ausência do outro em decisão judicial transitada em julgado."

Pelo pensamento dos autores mencionados, ao ser suprimido o inciso V necessariamente a parte final do parágrafo primeiro deveria ter desaparecido e, por falta de técnica legislativa o parágrafo permaneceu com a redação original, ocasionando os questionamentos que ora são feitos.

Mas outros autores não só admitem a nova modalidade de dissolução do vínculo matrimonial como a elogiam. É o que se vê nos comentários ao novo Código Civil feito por Regina Beatriz Tavares da Silva que expressamente menciona:

Essa nova causa terminativa é fundada no instituto da morte presumida. Em caso de desaparecimento do cônjuge, como de qualquer pessoa, faz-se necessário o procedimento de ausência, de modo que a inexistência daquela causa terminativa, na legislação anterior, obrigava o cônjuge do ausente a iniciar tal procedimento e também o de divórcio; bis in idem, certamente desnecessário. O argumento de que são raros os casos de ausência não é aceitável, já que o Direito deve regular também os fatos menos comuns, desde que possam ocorrer. No entanto, de acordo com nossas sugestões anteriores, já não considerávamos adequada a inserção do inciso V, feita pelo Senado no referido artigo, uma vez que o disposto no §1º é suficiente para solucionar as hipóteses de ausência.⁴

Assim, apesar de alguns debates doutrinários terem sido levantados por ocasião da entrada em vigor do código civil em 2003, não houve nenhum aprofundamento teórico na matéria e, ao que parece, poucos casos chegaram aos tribunais para fins de firmarem jurisprudência, posto que a declaração de ausência não é um processo corriqueiro.

Não se sabe ao certo quais as teses que prevalecerão, mas certamente ficará registrado que a nova modalidade de dissolução do vínculo matrimonial é mais rápida, e se dá necessariamente com a presença de apenas um dos nubentes, o que extingue as rixas e pendengas judiciais sobre divisão de bens, guarda de filhos menores, valor de pensão alimentícia, uso de nome, dentre outras inerentes aos processos de separação e de divórcio.

O novo instituto resolve os poucos casos de ruptura da vida conjugal por ausência, mas não deixa clara a real intenção do legislador sobre a situação pessoal das pessoas envolvidas.

Nesse contexto, a intenção do presente artigo é apenas instigar o leitor a raciocinar sobre o tema, sem nenhuma pretensão ou tentativa de solucionar o impasse.

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*Andrea Melo de Carvalho é presidente estadual da ADFAS - Associação de Direito de Família e das Sucessões/Piauí. Defensora Pública Titular da 1ª Vara de Famílias e Sucessões de Teresina. Diretora da Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Piauí. Professora efetiva do Instituto Federal do Piauí - IFPI.