Congresso Nacional precisa definir conceito de devedor contumaz para fins tributários urgente

O plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, surpreendeu a comunidade jurídica ao criminalizar a conduta do contribuinte que declara o ICMS devido e deixa de recolhê-lo ao erário, no prazo legal.

Ao final, concluiu o Supremo por  capitular essa conduta no inciso II, do art. 2º da lei 8.137/90, conhecido como crime de apropriação indébita do tributo, que assim prescreve:

II - deixar de recolher, no prazo legal, o valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Ressalvou a Corte Suprema: para criminalizar tem que ser devedor contumaz. E aqui está o problema.

Afinal: qual é o conceito de devedor contumaz? Ninguém sabe. E isso é muito perigoso e o Congresso Nacional precisa urgentemente suprir essa insegurança jurídica.

Ao menos 11 Estados têm definidos em lei os critérios para caracterizar o devedor contumaz de tributos - que de maneira reiterada deixa de pagar o ICMS.

São Paulo, que editou lei em abril de 2018 - quatro meses antes do julgamento pelo STJ - considera devedor contumaz o contribuinte que declara e não paga o imposto por seis meses, consecutivos ou não, em um período de 12 meses.

E qual será o conceito estabelecido pelos demais Estados da federação?

Essa insegurança jurídica precisa urgentemente ser sanada sob pena de inúmeras interpretações de "tipos penais" a serem produzidas pelo Ministério Público em todo país.

Era tudo que o setor produtivo e a classe empresarial do país não precisavam.

Vale realçar que a competência para legislar sobre direito penal é da União Federal.

Com efeito. Consoante ensinamento do professor Luiz Flávio Gomes, somente o Estado está autorizado a legislar sobre Direito Penal. Ele é o único titular do "ius puniendi", logo, cabe a ele a produção material do Direito Penal Objetivo (ou seja, cabe ao Estado a criação das normas que compõem o ordenamento jurídico-penal).

Ressalte-se que a distribuição da competência legislativa vem descrita na Constituição Federal, que, em seu art. 22 ,I , determina competir, privativamente à União legislar sobre Direito Penal.

Não temos dúvida dá mais alta e absoluta boa fé e verdadeira motivação da inovadora decisão da Corte Suprema: traçar uma nova política criminal tributária para resolver questão do estoque da dívida ativa que é elevadíssimo.

Mas o sistema jurídico não pode contrariar o sistema jurídico. Tem que fechar.

_____________

*Breno de Paula é advogado Tributarista, sócio do Arquilau de Paula Advogados Associados, Mestre em Direito e Professor de Direito Tributário da Universidade Federal de Rondônia.