Insegurança jurídica para pagamento de bônus a empregados

Em 11 de novembro de 2019 foi publicada a medida provisória 905 que, dentre outros temas, instituiu o contrato de trabalho verde amarelo e alterou conceitos da legislação trabalhista, alguns deles pontuados no Agenda de dezembro.

Uma das alterações relevantes diz respeito ao pagamento de prêmios (ou bônus) a empregados. De acordo com a nova norma legal, cuja vigência dependerá do representante do Ministério da Economia, que é responsável pela análise da compatibilidade das mudanças com a lei de diretrizes orçamentárias e metas de resultado fiscais, é válida a estipulação de pagamento de prêmios por ato bilateral (contrato celebrado entre empregador e empregado, acordo ou convenção coletiva) ou unilateral (concedido através de política interna do empregador), desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 5A da lei 10.101/00¹.

Ademais, a MP 905 estabelece: (I) que a avaliação do que caracterizaria "desempenho superior ao ordinariamente esperado" pode ser feita de modo discricionário pelo empregador, desde que o desempenho ordinário tenha sido anteriormente definido, de forma unilateral ou mediante acordo; e (II) o pagamento do prêmio (bônus) está limitado a quatro vezes no mesmo ano civil e, no máximo, a um no mesmo trimestre civil.

Percebe-se que as alterações tiveram por objetivo solucionar as controvérsias criadas pela solução de consulta COSIT 151/19 editada pela Receita Federal do Brasil (RFB), que tratou da incidência das contribuições previdenciárias sobre prêmios por desempenho superior (bônus) pagos aos empregados, considerando a redação do art. 457 dada pela reforma trabalhista.

Na referida consulta questionou-se à RFB a interpretação que deveria ser dada aos valores pagos a título de prêmio, de forma genérica, em razão das alterações na legislação previdenciária trazidas pela reforma trabalhista (lei 13.467/17)².

Com o intuito de definir os requisitos para que determinada verba fosse qualificada como prêmio por desempenho superior (bônus), de natureza eminentemente indenizatória, a RFB considerou o disposto na atual legislação trabalhista e previdenciária para estabelecer quatro critérios de interpretação, quais sejam: a verba deveria: (1) ser paga individualmente a determinado empregado ou coletivamente a grupo de empregados; (2) ser paga em forma de bens, de serviços ou de valor em dinheiro; (3) constituir mera liberalidade concedida pelo empregador; e (4) ser paga em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício das atividades do empregado.

Em relação ao requisito da liberalidade, a interpretação à época foi de que tal pagamento não poderia decorrer de obrigação legal ou ajuste expresso entre empregador e empregado. Assim, se houvesse previsão legal, disposição em contrato de trabalho (ou documento elaborado durante a execução do contrato de trabalho), convenção coletiva, política da empresa etc., a liberalidade poderia restar descaracterizada pela fiscalização e haveria a incidência da contribuição previdenciária.

A nova legislação, portanto, contém previsão diametralmente oposta na medida em que considera válida a estipulação de pagamento de prêmios por ato bilateral ou unilateral, o que significa que o fato de se prever o pagamento do prêmio (bônus), por si só, não caracterizaria o caráter contraprestativo da verba paga.

Ainda, a interpretação dada pela RFB em relação à expressão "desempenho superior ao ordinariamente esperado" foi no sentido de que o empregador deveria comprovar, de forma objetiva, qual é o desempenho esperado e como/quanto/quando esse desempenho foi superado.

Sobre esse aspecto temos que, enquanto vigente a MP 905, se o empregador estabelecer, de forma expressa e prévia, o que é o desempenho ordinariamente esperado, poderá avaliar de forma discricionária o que seria o desempenho extraordinário.

Não se sabe se a MP 905/19 será convalidada em lei pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias, ou se caducará; menos, ainda, quando o representante do Ministério da Economia atestará a compatibilidade das mudanças com a lei de diretrizes orçamentárias e metas de resultado fiscais. Já há, no Supremo Tribunal Federal, ação questionando a constitucionalidade das novas alterações à legislação trabalhista por meio desse instrumento legislativo. Por outro lado, não se pode garantir que o fiscal da RFB, em eventual fiscalização, aplicará a nova regra, ou se balizará seu entendimento no caráter contraprestativo do prêmio.

Esse emaranhado de interpretações da RFB, alterações legislativas, medidas provisoriamente vigentes e ações judiciais prejudica, em muito, o incentivo ao pagamento da verba pelo empregador, uma vez que não se tem segurança jurídica para afirmar que não haverá a incidência da contribuição previdenciária na quitação dos prêmios/bônus.

A sistemática para alterações legislativas deveria ser repensada, assim como a intervenção estatal nas relações trabalhistas. Empregados premiados certamente não terão dificuldades em entender a natureza indenizatória da verba. Privilegiar o contrário inibe o pagamento a um maior número de pessoas. Não se tem aqui a tão falada precarização do trabalho, tampouco a hipossuficiência do empregado. Espera-se que possamos evoluir nesse aspecto.

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1 Art. 5º-A São válidos os prêmios de que tratam os § 2º e § 4º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1943, e a alínea "z" do § 9º do art. 28 desta Lei, independentemente da forma de seu de pagamento e do meio utilizado para a sua fixação, inclusive por ato unilateral do empregador, ajuste deste com o empregado ou grupo de empregados, bem como por norma coletiva, inclusive quando pagos por fundações e associações, desde que sejam observados os seguintes requisitos:

I - sejam pagos, exclusivamente, a empregados, de forma individual ou coletiva;

II - decorram de desempenho superior ao ordinariamente esperado, avaliado discricionariamente pelo empregador, desde que o desempenho ordinário tenha sido previamente definido;

III - o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores seja limitado a quatro vezes no mesmo ano civil e, no máximo, de um no mesmo trimestre civil;

IV - as regras para a percepção do prêmio devem ser estabelecidas previamente ao pagamento; e

V - as regras que disciplinam o pagamento do prêmio devem permanecer arquivadas por qualquer meio, pelo prazo de seis anos, contado da data de pagamento." (NR)

2 Em sua resposta, a RFB analisou também as alterações promovidas pela MP 808/17, que alterou artigos da lei 13.467/17. A MP limitava o pagamento do prêmio por desempenho superior a, no máximo, duas vezes ao ano. Contudo, a referida MP acabou caducando. Como a MP tem efeitos de lei enquanto estiver vigente, a RFB entendeu que a limitação imposta pela MP 808/17 deveria prevalecer apenas no período de 14/11/17 a 22/4/18.

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*Patrícia Vilhena é advogada do escritório Pinheiro, Mourão, Raso e Araújo Filho Advogados.  Atua nas áreas de Direito societário, fusões e aquisições, auditoria legal, contratos civis, comerciais e financeiros, comércio internacional, direito da internet, direito trabalhista e arbitragem.