Desconsideração da personalidade jurídica na recuperação judicial de empresas

Introdução

O presente artigo tem como objeto trazer uma análise da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no processo de recuperação judicial de empresas, trazendo a legislação que regulamenta a espécie, bem como os comentários doutrinários e a aplicação dessa temática pelos tribunais pátrios.

Para tanto, o artigo está dividido em 3 (três) itens. No primeiro tratando sobre a separação patrimonial que nasce com a criação de um ente de personalidade jurídica, bem como as hipóteses em que essa separação pode ser fulminada, lembrando sempre da independência da pessoa jurídica, mas com atos vinculados a atitudes das pessoas que a controlam, sejam naturais ou também jurídicas.

No segundo tratando do surgimento do processo de recuperação de empresa, iniciando lá nos primórdios da relação comercial, chegando até os dias atuais, com o crescimento do conceito de empresa, não apenas com fins de lucro aos sócios, mas como ente de importância econômica social, destacando peculiaridades que se sujeita e empresa quando em recuperação judicial.

No terceiro, e derradeiro, tratando sobre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na recuperação judicial de empresas, abordando os entraves trazidos pela situação de soerguimento que passa a empresa, bem como os requisitos processuais para se chegar aso bens dos sócios da pessoa jurídica em derrocada, trazendo recentes julgados que abordam a temática levantada.

O presente se encerra com as considerações finais, nas quais são apresentados pontos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a desconsideração da personalidade jurídica no processo de recuperação judicial de empresas.

1. Desconsideração da personalidade jurídica

O surgimento da personalidade jurídica de uma sociedade se inicia com o registro no órgão competente, se feito de forma diversa, não há personalidade jurídica, e um dos efeitos da constituição da pessoa jurídica é a separação patrimonial, pois agora esta pessoa de direito responde para com suas obrigações com o patrimônio próprio, havendo distinção dos bens dos sócios, ressalvado alguns tipos societários.

Porém, algumas vezes o objeto social da pessoa jurídica constituída não é cumprido pelos sócios, sendo então utilizada de forma fraudulenta e ilícita, causando confusão patrimonial e fulminando a autonomia patrimonial.¹

Em havendo o abuso da personalidade da pessoa jurídica, o Poder Judiciário pode desconsiderar a personalidade jurídica instituída para que os bens dos sócios, bem como o administrador não sócio, sejam responsabilizados pelas obrigações contraídas e não pagas pela pessoa jurídica, desde que comprovado os requisitos autorizadores para a desconsideração.²

O ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp 150.809/SP³, assim definiu a desconsideração da personalidade jurídica:

"A desconsideração da personalidade jurídica, como exceção a regra universitas distat a singuli, é a reação do Direito contra a atitude da pessoa física do sócio que, em proveito próprio, se valeu da pessoa jurídica para se esconder em atitude violadora da lei (...)"

O instituto cerca-se de duas teorias, chamadas de "menor" e "maior", a primeira tem critério mais objetivo, bastando a simples insuficiência de bens da pessoa jurídica para que o patrimônio dos sócios fosse acionado e usado para cobrir a dívida, na segunda, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, concorrem requisitos objetivos e subjetivos, não só a insuficiência de bens, mas o uso ilícito da personalidade jurídica constituída, como abuso de direito e fraude contra terceiros.⁴

A legislação brasileira, embora tenha vários textos legais que prevejam a desconsideração, o Código Civil em seu artigo 50, traz duas características autorizativas para a mitigação da separação patrimonial que outrora existia, vejamos o texto legal:

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019).⁵

Nos ensinamentos de Amador Paes de Almeida, cita que a desconsideração deve seguir dois pressupostos, a fraude e o abuso de direito, no primeiro os sócios e administradores a utilizam em prejuízo a terceiros, enquanto na segunda, é a forma de direção inadequada e abusiva.⁶

Quando se fala em abuso de direito, uma das características fáticas é a confusão patrimonial, quando o sócio tem bens de uso particular em nome da sociedade ou dívidas pessoal pagas por esta, o inverso também pode ocorrer, ferindo o princípio da autonomia e separação patrimonial.⁷

Por fraude, quando o sócio tem atos de administração que vissem ocultar patrimônio, reduzindo a capacidade da pessoa jurídica constituída em garantir o pagamento integral do seu passivo, no exemplo citado pelo professor Fábio Coelho, o sócio constitui empresa terceira para alienar fiduciariamente bens ou produtos a primeira empresa em dificuldade, forçando o inadimplemento desse para posterior execução da garantia, deixando demais credores sem cobertura.⁸

Ainda, comentando o desvio de finalidade elencado pelo texto legal, o professor Gladston Mamede⁹, o qual critica com veemência a má utilização do instituto aqui em comento, diz que:

Se há desvio de finalidade, o ato não pode vincular a pessoa jurídica, devendo ser compreendido como ultra vires e, assim, vinculando quem o executou e não a representada. [...] O terceiro prejudicado poderá pedir a desconsideração da personalidade jurídica para, assim, obter a declaração de que o terceiro, responsável pelo ato desviado, está obrigado a solução do prejuízo contratual ou extracontratual.

Presente os requisitos para a desconsideração da personalidade, a parte deve realizar o pedido na via judicial, diretamente na petição inicial da ação de conhecimento ou em incidente processual próprio, podendo este ser instalado a qualquer tempo, nos termos do artigo 134 do Código de Processo Civil, segue na integra:

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.

§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.¹⁰

Antes da regulamentação do instituto pelo Código de Processo Civil, outros textos legais já previam o avanço das responsabilidades pelas dívidas da empresa sobre o patrimônio dos sócios, como segue o artigo 50 do código civil e o artigo 2º § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.¹¹

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

[...]

§ 2o  Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.¹²

De igual forma no código de defesa do consumidor, leis ambientais:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.¹³

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.¹⁴

A instauração de incidente processual, quando a matéria não foi requerida na exordial de conhecimento, se da por essa forma a fim de possibilitar o contraditório e ampla defesa dos sócios e administradores demandados, havendo suspensão da demanda principal até o julgamento do incidente.¹⁵

Possuem legitimidade ativa para suscitar o incidente, o ministério público, o administrador Judicial ou parte interessa, seja credor ou a própria recuperanda, pois a desconsideração da personalidade limitasse aos sócios e/ou administradores de forma fraudulenta e com abuso de personalidade.¹⁶

Instaurado o respetivo incidente, a parte passiva será citada para responder no prazo legal, bem como, haverá possibilidade de requerer todas as provas em direito admitidas, para então o magistrado prolatar decisão de mérito.¹⁷

Havendo procedência, transitada em julgado, a nova parte devedora da obrigação deverá ser citada e/ou intimada para se manifestar no processo principal, lhe garantindo o contraditório e ampla defesa, por qualquer meio de defesa e produção de prova que o caso comporta.¹⁸

Embora estabeleça requisitos legais, materiais e processuais, para o professor Gladston Mamede o instituto tem sido aplicado de maneira equivocada e sem cautela.

"Trata-se de mecanismo grave, que recomenda aplicação cautelosa. Contudo, um grande equívoco tornou-se endêmico no Direito brasileiro: a banalização do instituto, aplicando-o a partir de mera inadimplência pela sociedade de suas obrigações"¹⁹

Por certo que a pessoa natural quando busca empreender e constitui pessoa jurídica de responsabilidade limitada, almeja a distinção patrimonial e a limitação das responsabilidades no caso da derrocada do estabelecimento, mas não pode usar como escudo para o enriquecimento ilícito e fraude contra credores, e preenchido os requisitos, o criador deve responder subsidiariamente pelo passivo de sua criatura.

2. Do processo de recuperação judicial e falência

Em razão dos efeitos perniciosos que as crises da empresa podem gerar, nosso ordenamento jurídico houve por bem criar diversos institutos para tentar superar as crises ou para liquidar o que não é passível de recuperação. Entre esses institutos, os mais importantes são aqueles que têm maior âmbito de aplicação, isto é, aqueles que se aplicam a um maior número de situações. Nesta situação, estão a falência e a recuperação judicial.²⁰

A falência é um instituto intimamente ligado ao conceito de obrigação, visto que nos primórdios o devedor respondia por suas obrigações com a liberdade, se tornando escravo do seu credor, ou com a própria vida.

Na idade média, com a expansão das navegações, o instituto falimentar começa a ser regulamentado pelo judiciário, formando arrecadação de bens, concurso de credores e penas criminais ao insolvente, mais a diante, na França napoleônica, o instituto recebe novos rigores, assumindo a falência um caráter econômico-social.²¹

Seguindo o viés de que a empresa não é apenas fonte geradora de lucros e riquezas para seus proprietários, mas também fonte geradora de empregos, tributos e outras vantagens econômicas de interesse nacional, puxado pelos europeus, os países moldam as suas legislações com intenção de evitar a derrocada.

Daquelas mais rigorosas, como a legislação alemã, que desde logo já pressupõe a quebra da empresa insolvente, dando condições para continuação apenas durante o processo, até aquelas mais liberalistas como a norte americana, que deixa a critério dos credores e devedores a forma de restruturação, sendo o Poder Judiciário apenas garantidor de um tratamento justo e equitativo entre os credores.²²

No viés nacional, nasce o código comercial brasileiro com sua terceira parte dedicada as quebras, já incorporada ao novo conceito de empresa. Alterações, mas só com o decreto-lei 7.661/45, trazendo o instituto da concordata, o qual previa o parcelamento dos débitos em prol da manutenção da atividade empresarial, é que se vê o viés recuperacional.²³

Motivada pelo novo código civil, a lei 11.101/05 traz expressamente a empresa como detentora de função social, protegendo os credores e lhes dando maior participação no processo, dando real importância econômico-social e retirando da atividade aqueles não recuperáveis.

Hoje temos dois institutos de caráter opostos, a falência e a recuperação da empresa, a primeira, nas palavras de Amador Paes de Almeida assim fica definida:

A falência é uma situação jurídica que decorre da insolvência do empresário, revelada pela impontualidade no pagamento de obrigação liquida, ou por atos inequívocos que demonstrem manifesto desiquilíbrio econômico, patenteando situação financeira ruinosa.²⁴

Preenchido os requisitos, objetivamente tem-se que a falência é um processo de execução coletiva que objetiva a apuração do ativo para solução do passivo. Estes dois atos fundamentais - apuração do ativo e solução do passivo - constituem a chamada liquidação, que pode ser definida como a operação que objetiva a transformação do ativo em dinheiro para consequente pagamento aos credores.²⁵

Já a recuperação judicial tem, a rigor, o objetivo de recuperar, economicamente, o devedor, assegurando-lhe, os meios indispensáveis à manutenção da empresa, considerando a função social desta.²⁶

O conceito de recuperação judicial é trazido pela própria norma legal no artigo 47 da lei 11.101/05.

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.²⁷

Somente as empresas viáveis podem ser objeto da recuperação, aquelas que possam retribuir o sacrifício feito para seu soerguimento, devendo esse exame de viabilidade ser feito pelo judiciário, analisando todos os fatores macro e micro do impacto do empreendimento da sociedade, a mão de obra e tecnologia empregada, volume do ativo e passivo, idade da empresa e porte econômico.²⁸

Da mesma forma que se fundamenta o soerguimento da empresa como viés econômico social, o fechamento também pode seguir a mesma lógica, pois não se pode admitir a manutenção de uma empresa a qualquer custo, sem a perspectiva de gerar riqueza, trazendo apenas impactos negativos e maculas econômicas e jurídicas, incentivando a irresponsabilidade empresaria.²⁹

A recuperação judicial tem o efeito de novação das obrigações, com exceções, do devedor até a data do pedido da benesse legal, situação que só ocorre com a aprovação do plano de recuperação judicial, este apresentado aos credores e por eles votado, sendo que a desaprovação pode levar a empresa a falência.

Poderá o juiz, desde a fase postulatória decretar a falência do devedor, sendo por deliberação dos credores, que antes da apresentação do plano veem que não vale a pena o esforço da recuperação, pela não apresentação do plano de recuperação pelo devedor no prazo legal, ou ainda, pela rejeição do plano de recuperação na assemblei geral de credores, e por fim, a falta de cumprimento do plano acarreta na falência do devedor.³⁰

Dentre as formas de recuperar a empresa e manter a sua função social não está só o planejamento de pagamento a credores, situações de cisão, incorporação e fusão são utilizadas, substituição de administradores, contratos de trespasse, venda de ativos, inúmeras facetas empresarias podem ser aplicadas, desde que preenchidos e respeitados os ditames legais da legislação especifica.

No processo de recuperação judicial não há propriamente um réu, apesar disso pode-se falar em uma legitimidade passiva, na medida em que o devedor lança mão do pedido recuperacional em face de seus credores, tornando-os parte de um concurso de credores, divididos em classes e de certa forma conduzindo para o deferimento ou não do pedido da empresa devedora.

A princípio, sujeitam-se à recuperação judicial todos os créditos existentes à data do pedido, ainda que não vencidos, levando em conta para aferição do crédito a data do fato gerador, não que os créditos posteriores a data do pedido sejam irrelevantes a partir de agora, mas esses não se sujeitam aos efeitos da recuperação.³¹

Apesar de anteriores ao pedido de recuperação, alguns créditos não se sujeitam ao processo de soerguimento de empresas, exemplo são os credores proprietários, ou seja, aqueles que tem seu crédito garantido por alienação fiduciária, arrendamento mercantil, reserva de domínio, entre outros.³²

A recuperação não se limita a uma classe de credores, abrangendo todas as classes de credores prevista no artigo 83 da lei 11.101/05. Podendo ainda, segundo a jurisprudência pacificada do STJ - Superior Tribunal de Justiça³³, a divisão em subclasses, desde que no plano de recuperação conste critérios objetivos para a subdivisão.³⁴

Uma vez votado e aprovado o plano de recuperação judicial pela assembleia de credores, esse é submetido a homologação do juízo, não para atestar a viabilidade, mas sim para verificar a existência de vícios no procedimento, com o aval judicial através da homologação, a empresa se sujeitara a fiscalização do judiciário pelo prazo de 2 (dois) anos, após o plano continuará, mas caberá aos credores a fiscalização, podendo haver modificações no tempo, formas de pagamento, desde que deliberado em assembleia.³⁵

Não só da empresa depende o processo de recuperação judicial, o administrador judicial é figura chave para o bom andamento do processo, não para na literalidade do nome administrar o negócio, mas sim como "fiscal" nomeado pelo juízo para lhe ser de confiança e trazer, de forma imparcial, informações da realidade da empresa.³⁶

Outro órgão importante no procedimento recuperacional é a assembleia de credores, com poderes para deliberar sobre o futuro da empresa, seja na aprovação do plano ou de estratégias de soerguimento da empresa, órgão esse que no início da vigência da nova legislação recuperacional tinha pouca adesão de credores, situação que vem se modificando com o tempo, tendo os credores cada vez mais participantes, porém, para Manuel Justino Bezerra Filho, o referido órgão é apenas deliberativo, cabendo a decisão ao poder jurisdicional.³⁷

Quando do protocolo da petição inicial de recuperação da empresa, na maioria dos casos, a empresa esta em situação financeira precária, buscando no deferimento do processamento da recuperação o folego dado pelo stay period, tempo que fica suspensa todas as cobranças contra a empresa, extra ou judicialmente, bem como a possibilidade de "congelar" parte do seu passivo e, coletivamente, negociar uma forma de pagamento desses credores, visando o soerguimento e manutenção da atividade.

Por certo que o mau uso do instituto tem ocasionado inovações jurídicas, visto as lacunas deixadas pela lei recuperacional, e uma delas é a desconsideração da personalidade jurídica, na forma clássica ou inversa, como veremos no item a seguir.

3. Desconsideração da personalidade jurídica no processo de recuperação judicial

A escolha do tipo societário de responsabilidade limitada quando da constituição da empresa gera expectativa de segurança jurídica para quem empreende, pois com o registro da sociedade empresária nasce pessoa jurídica de direito, distinta dos seus sócios, também no viés patrimonial, e é o que se espera durante a operação empresária, até mesmo durante o processo de soerguimento judicial, razão pela qual há a manutenção dos sócios e/ou administradores no comando da empresa, desde que respeitada a legislação e os contratos ou estatutos sociais.³⁸

O Egrégio Tribunal de Justiça Paulista, conhecido pelo pioneirismo em instituir câmara especializada em Recuperação Judicial e Falência de empresas, em recente decisão, confirmou sentença do juízo a quo em incidente de desconsideração da personalidade jurídica que mandou afastar os sócios do controle da empresa.

Agravo de instrumento - Incidente de desconsideração da personalidade jurídica - Decisão acautelatória que determinou o afastamento dos sócios do controle e administração da sociedade - Nomeação de administrador judicial em substituição - Preliminar de ausência de interesse processual afastada - Ausência de confusão entre os incidentes apontados pelos agravantes - Reunião dos incidentes para julgamento conjunto pelo Juízo falimentar determinado de ofício - Afastamento dos sócios - Cabimento - Elementos que evidenciam confusão patrimonial, gerencial e financeira entre as sociedades apontadas e seus sócios - Conjunto probatório que corrobora a verossimilhança das alegações - Presença de requisitos para concessão da medida - Medida acautelatória drástica que se mostrou e mostra necessária à preservação do interesse coletivo - Ausência de nulidade - Decisão mantida - Recurso desprovido, com determinação.³⁹

No caso trazido a baila temos o afastamento do sócio pessoa jurídica, por indícios de fraude e abuso de direito, querendo o credor suscitante do competente incidente, a extensão dos efeitos da falência da controlada a empresa controladora.

A recuperação judicial é um direito assegurado aos empresários, não podendo ser considerado um ato pecaminoso, que por si só autorize a desconsideração da personalidade jurídica, relembrando que o procedimento tem ampla fiscalização do administrador judicial e do ministério público, presumindo que a continuidade regular da empresa é reflexo de uma administração limpa de fraudes e abusos.⁴⁰

Pensando em assegurar o soerguimento da empresa e pagamento de todos os credores, um dos requisitos da petição inicial, estabelecido no artigo 51 da lei 11.101/05⁴¹, é a relação de bens dos sócios e administradores, não que desde já haja restrição à liberdade patrimonial, mas para garantir que não houve ou haverá fraude e abuso de direito.⁴²

De modo a exemplificar o entendimento de fraude e abuso de direito pela jurisprudência pátria, cita-se julgado da 2ª Câmara de Direito Empresarial do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Conquanto o agravante afirme que seria apenas procurador de Vetron Holdings S.A., a Administradora Judicial apresentou alegações e documentos que indicariam atos ilícitos supostamente cometidos pelo agravante, que teria desviado patrimônio de Tesc Indústria e Comércio Ltda. para a empresa Vetron Holdings, sediada no Panamá. Não só todos aqueles que estão ligados à fraude, à utilização abusiva da pessoa jurídica, ao desvio de sua finalidade, devem ser atingidos pela desconsideração, mas também todos aqueles que praticam ou permitem que seja praticado o ato fraudulento e todos aqueles que dele se beneficiam, direta ou indiretamente, respondem pelas consequências da fraude. Daí por que a responsabilidade, aqui, é subsidiária em relação à pessoa jurídica, mas solidária entre todos os atingidos, que respondem por ilícito próprio. Poderá o agravante, na resposta ao pedido de desconsideração da personalidade jurídica, juntar aos autos os documentos necessários à comprovação das alegadas condutas idôneas por ele tomadas. Caberá a ele, ao argumento de que não tem qualquer relação com os atos ilícitos praticados por Vetron Holdings S.A. e Tesc Indústria e Comércio Ltda., demonstrar que seu patrimônio é independente e que não se beneficiou, ainda que indiretamente, pelo sucedido. Recurso não provido.⁴³

Colhe-se do julgado acima citado que o procurador de uma empresa transacionava bens desta com outras empresas, o que se descobriu ser do mesmo grupo econômico, inclusive uma delas no exterior, com a finalidade de fraudar credores da falência de uma delas.

Coadunam com a opinião da doutrina as palavras do Desembargador Relator quando versa, "Não só todos aqueles ligados a fraude..., devem ser atingidos pela desconsideração, mas também todos aqueles que praticam ou permitem que seja praticado o ato fraudulento..."

A retirada do sócio ou administrador do comando da empresa durante o processo de soerguimento pode contribuir para a derrocada da empresa, por isso é requisito essencial que o afastamento seja justificável e plausível, bem como o terceiro que venha administrar a operação faça de forma eficiente, devendo ser analisado todo o contexto, recebendo especial atenção as razões pela qual a empresa enfrenta dificuldades, muitas vezes por agentes diversos da vontade de quem a administra, assim citamos crises econômica, financeira, jurídicas.⁴⁴

No procedimento de recuperação judicial a desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada com cautela, podendo ser levada a assembleia de credores mas decidida pelo magistrado, sendo competente o juízo universal depois de iniciado o incidente nos autos recuperacionais, pois ao contrário da aplicação do instituto na execução comum, que visa o recebimento de certa quantia, na recuperação judicial é usado para apurar responsabilidade dos sócios, ficando longe da possibilidade de satisfação de um credor em especifico.⁴⁵

Sobre o conflito de competência entre o juízo universal e o da execução ordinária, ainda que especializada, colhe-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO TRABALHISTA PARA RECONHECIMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DECISÃO MANTIDA.1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que "não traduz violação ao juízo atrativo da falência e da recuperação judicial o prosseguimento, perante a Justiça do Trabalho, de execuções contra sócios não atingidos pelo plano de recuperação ou pela decretação da falência" (AgRg no CC 136.779/MT, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/12/2014).

2. Agravo interno a que se nega provimento.⁴⁶

Observa-se no julgado acima citado que o Ministro decide com tese já consolidada no STJ, afirmando em seu voto que a recuperação judicial da pessoa jurídica não é óbice para atrair ao juízo universal aqueles processos demandados contra os sócios.

A consolidação do entendimento se perfectibiliza na Sumula 480 da referida corte, que versa "O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa"⁴⁷.

Assinala o ministro Luiz Felipe Salomão, que a desconsideração da personalidade jurídica em execução individual fora do processo recuperacional, deve ter seus frutos direcionados ao juízo universal, e então utilizados em favor do concurso de credores, se a desconsideração já fora feita por este.⁴⁸

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SOCIEDADE EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. JUÍZO UNIVERSAL E JUÍZO TRABALHISTA. CONSTRIÇÃO DE BENS DE SÓCIO DA RECUPERANDA NÃO ABARCADO NO PLANO DE RECUPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONFLITO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Consoante a reiterada jurisprudência desta Corte Superior, não existe conflito de competência quando o bem constrito é de propriedade de sócio da empresa em recuperação judicial, em razão da aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, pois, salvo decisão do Juízo da recuperação em sentido contrário, os bens dos sócios ou de outras sociedades do mesmo grupo econômico da devedora não estão sujeitos à recuperação judicial. Precedentes.2. Agravo interno desprovido.⁴⁹

Do corpo do acordão se extrai as palavras do ministro Relator no seguinte sentido, que no caso acima em comento, a justiça especializada visa atingir bens dos sócios, esses não abarcados pelo processo de recuperação judicial, logo, não há que se falar em dois juízos decidindo sobre o destino do mesmo patrimônio, não havendo conflito de competência a ser combatido.

Quando a desconsideração for levada a cabo por juízo outro que não o universal, havendo pagamento do crédito lá executado, o efeito para o processo de recuperação é a exclusão do numerário do quadro geral de credores.⁵⁰

Da mesma forma que no procedimento ordinário, nos termos do capítulo IV do Código de Processo Civil⁵¹, a desconsideração da personalidade jurídica no processo de recuperação judicial deve ser suscitada em incidente processual, possibilitando o contraditório e ampla defesa, bem como a produção de todos os meios de prova em direito admitidas.

O que se colhe dos julgados analisados é que na maioria das vezes o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é realizado em processos de cobrança ordinária, restando ao juízo universal

Considerações finais

Por certo que a atividade empresarial movimenta a economia mundial, seja na manufatura da matéria prima, na venda do produto acabado ou na prestação de serviços, e aquele se sujeita a empreender em alguns desses setores, através de uma atividade organizada, quer estar seguro que poderá desenvolver a atividade e protegido contra as intemperes do mundo dos negócios.

A criação de uma pessoa fictícia, mas de direitos e deveres, serve para trazer distinção patrimonial daqueles que a constituem, podendo operar livremente na atividade econômica e limitando os prejuízos em caso de derrocada.

Com a interpretação moderna de que a pessoa jurídica possui função econômico-social, o Estado criou mecanismos para ajudar aquelas que por crise financeira, econômica e administrativa, não conseguem mais adimplir com sus obrigações, como se houvesse mais uma chance, frente aos benefícios que ela proporciona estando ativa, como geração de emprego, de tributos.

A "chance" dada pelo Estado chamasse Recuperação Judicial de empresa, onde a empresa recorre ao Poder Judiciário para obter um folego operacional, com todas as benesses que o instituto proporciona, como o congelamento de grande parte do passivo, suspensão de cobranças e execuções, possibilidade de novação com credores, através de descontos e parcelamentos agressivos, situação que em regra duraria pouco tempo, mas que se vê lenta na pratica.

A consequência que se diz negativa é o fato da empresa passar a prestar contas ao juízo, abrindo toda sua operação para credores, tudo sob os olhos do Administrador Judicial, que não administra de forma literal, atuando como fiscal do juízo, sem esquecer da Assembleia de Credores, que passa a deliberar sobre o futuro da empresa, incumbida de aprovar o plano de recuperação proposto pela empresa em crise, podendo até lhe impor a falência, ficando reservado ao Juízo universal a homologação dos atos e o efetivo efeito.

A atenção redobra quando a razão da derrocada empresarial se mostra de ordem financeira ou administrativa, pois a benesse legal pode estar sendo usada para macular alguma fraude ou abuso de direito por parte de sócios e administradores da pessoa jurídica, implicando em quebra da distinção patrimonial pelo Poder Judiciaria, não só na recuperação judicial, mas também na cobrança ordinária.

Independentemente do procedimento adotado, a quebra da distinção patrimonial, chamada de desconsideração da personalidade jurídica, de ser feita de modo a garantir aos réus a ampla defesa e o contraditório, seja por meio de inicial em processo de conhecimento, ou incidente apenso a processo já em tramite, como é o caso da Recuperação Judicial.

Em qualquer procedimento que se busca a desconsideração, os requisitos devem ir além da simples inadimplência, deve-se demonstrar que há atitudes fraudulentas dos seus sócios e/ou administradores, como a confusão patrimonial, obrigações pessoais adimplidas pela empresa, entre outros tipos, bem como o abuso de personalidade, quando os sócios usam da pessoa jurídica para praticar atos ilícitos e locupletamento indevido para benefício próprio.

O que se pretende a trazer a baila, ainda que de forma singela, é que a quebra da distinção patrimonial no processo de Recuperação Judicial de empresas tem objetivo diverso daquele na ação ordinária de cobrança ou execução, pois enquanto nesse objetivasse o adimplemento de obrigações particulares, naquele intencionasse a demonstração de fraude, desvio para não só garantir o pagamento de credores, mas inativar a empresa usada como meio e o empresário fraudador, ainda que seja pela decretação da falência.

Nem tão simplória é a coisa, visto que o Superior Tribunal de Justiça tem consolidado enfrentamento sobre a competência para a desconsideração, esse no sentido de que, o bem só é do concurso de credores se o processo de desconsideração iniciou na Recuperação Judicial com o Juízo universal, ao contrário, se nos autos de cobrança ordinária, a desconsideração se limita a obrigação ali inadimplida.

Por fim, restou claro que a desconsideração da personalidade jurídica é plenamente aplicável no processo de Recuperação Judicial, da mesma forma que em processo de rito ordinário, porém, se feita em destempo, acaba por fulminar qualquer pretensão de trazer os bens do social ao procedimento especial que aqui tratamos.

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ALMEIDA, Amador Paes de Manual das sociedades comerciais (direito de empresa) - 20. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2012.

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa - 28. Ed - São Paulo; Saraiva, 2017.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: lei 11.101/05: comentada artigo por artigo. - 11. Ed. Ver., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2016.

BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de Maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.

______. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

______. Lei 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.

______. Lei 13.105 de Março de 2015. Código de Processo Civil.

______. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providencias.

______. Lei 9.605 de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.

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*João Paulo Gonçalves é advogado. Pós-graduando em Direito Empresarial e dos negócios pela Universidade do Alto Vale do Itajaí - Itajaí - SC.