Temperança...

O plenário do Supremo Tribunal Federal se debruçou sobre caso que, inegavelmente, tem propensão de impactar severamente a dinâmica diuturna de empresas Brasil afora...

Analisando o RHC 163.334/SC a Corte entendeu que o não recolhimento de ICMS regularmente escriturado pelo contribuinte deve ser penalmente tipificado como "apropriação indébita", sob as luzes da lei 8.137/90 (art. 2, inciso II). Muito embora a maioria formada tenha assinalado a necessidade de presença do dolo para configuração da conduta penal, a fundamentação invocada para alicerçar tais votos subjaz uma diretriz mais "objetiva", qual seja de que a ausência do recolhimento do tributo, em si mesmo, atrairá uma carga conceitual mais preponderante na análise, pelo Poder Judiciário, da subsunção do fato empírico ao tipo penal descrito na sobredita lei.

Para longe de defender o abrandamento do rigor penal na conceituação e enquadramento dos crimes ditos tributários, a ponderação que nos parece merecer maiores reflexões diz com a "criminalização" da atividade empresarial indistintamente. Nessa toada, digo de nota que o próprio Ministério Público Federal, no exercício do seu múnus de fiscal da lei, na pessoa do Subprocurador Geral da República, se posicionou formalmente no caso pela atipicidade de conduta (ou seja, pela não configuração do crime de apropriação indébita tributária), à semelhança do que fizera a primeira instância do Poder Judiciário de Santa Catarina, que absolvera os réus.

É que, tal qual formatados na lei 8.137/90, o cometimento dos ilícitos tributários exige não apenas o ato consciente de não recolher a exação (dolo genérico), mas, isto sim, o deliberado intento de, mediante ardil, fraudar a Fazenda Pública (ato consciente de se valer de meios dolosos para escamotear o crédito tributário sabidamente devido). E isso em razão da teleologia da norma, a iluminar o enquadramento divisado pelo legislador, exigir que a carga conceitual esteja no dolo específico, não na mera impontualidade, sendo cediço que o não recolhimento do ICMS pela empresa contribuinte pode se dar por razões múltiplas, não necessariamente cravadas do intento de fraudar, a exemplo de equívocos de escrituração ou na interpretação da norma (normas que, digno de nota, são estaduais e, portanto, multifacetadas em 27 diferentes emaranhados legislativos) ou mesmo crise econômica, circunstância última essa, aliás, bastante usual no Brasil e, particularmente, na última década....E é nessa perspectiva que o c. STJ firmara a orientação de que a estrita inadimplência ou equivocada interpretação da norma não tipificavam os crimes referidos.

Se a norma regula a vida, o mercado se autorregula e o brocardo popular dita que "decisão judicial não se discute, se cumpre...", pergunta-se, como cidadão, onde fica a temperança?.

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*Erik Limongi Sial é sócio fundador do Limongi Sial & Reynaldo Alves Advocacia e Consultoria Jurídica.