O princípio protetivo e a reforma trabalhista

O direito do trabalho nasceu de uma constante luta entre a classe operária e o empregador. O início deste ramo jurídico foi em ambiente de grande exploração da mão de obra, levada por diversos fatores, entre eles à migração do povo da área rural para os grandes centros que se formavam.

Nesse contexto, os empregadores, detentores do poder econômico, se viram em posição privilegiada, podendo oferecer condições de trabalho degradantes e desumanas, uma vez que a recusa de um trabalhador, além de rara, não era algo preocupante.

Vólia Bonfim¹ nos ensina que "para compensar esta desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho lhe destinou uma maior proteção jurídica. Assim, o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é criar outras desigualdades".

Assim, baseado nos acontecimentos históricos e na realidade existente à época - e que em muitos lugares perdura até os dias de hoje - nasceu o princípio protetivo, alicerce principal desse ramo jurídico.

I. Conceito

Pode-se conceituar o princípio protetivo como aquele que traz um mínimo de garantias à parte mais fraca da relação, mediante a edição pelo poder público de normas impositivas que visam garantir o mínimo necessário ao trabalhador e diminuir as desigualdades existentes na relação entre empregado e empregador.

Sobre o tema, diz o ministro Maurício Godinho Delgado² que:

Informa este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.

Tem-se, portanto, no princípio protetor o alicerce principal do Direito do Trabalho, eis que é através dele que a relação jurídica existente entre o trabalhador e o empregador ganha nuances de igualdade.

II. Subprincípios

Como já debatido à exaustão, o princípio protetivo é de suma importância ao Direito do Trabalho. Ocorre que ele atua como norma geral, existindo ramificações que são tão importantes quanto ele.

Assim, do princípio da proteção saem três ramificações principais:

A) Indúbio pró operário

B) Da aplicação da norma mais favorável

C) Da condição mais benéfica

a) In dúbio pró operário - O subprincípio é utilizado na interpretação da norma e nos ensina que no caso de dúvida na interpretação de determinada norma, deve-se aplicar a interpretação favorável ao empregado.

b) Aplicação da norma mais favorável ao empregado - Esse subprincípio, pelo nome, pode até se parecer com o anterior, mas ao contrário do que nos traz o in dubio pro operário, aqui não se tem dúvida sobre a interpretação da norma. No caso do subprincípio da aplicação da norma mais favorável, existem duas normas aplicáveis ao caso, devendo, segundo nos ensina o subprincípio em questão, ser aplicada aquela que é mais favorável ao empregado.

c) Condição mais benéfica ao empregado - Segundo nos ensina este subprincípio sempre deve ser adotada a condição mais benéfica ao empregado, ou seja, existindo situação pior, a mesma não deverá ser adotada.

Esse subprincípio não se preocupa com a interpretação e aplicação da norma, mas com as condições já estabelecidas no contrato de trabalho, não permitindo que exista alteração para pior. Assim, com base no princípio da condição mais benéfica ao empregado, o empregador não pode retirar ou alterar para pior nenhum direito anteriormente concedido.

III. Considerações finais acerca do princípio protetivo - instauração da controvérsia

Como visto alhures, o princípio protetivo, ramificado em outros três importantíssimos subprincípios, alicerça todo o ramo justrabalhista. É fato que existem outros tantos princípios importantes, mas nenhum detém a sua importância.

É justamente neste contexto que se instaura a controvérsia a ser debatida nas próximas linhas deste texto.

A reforma trabalhista de 2017 atacou de maneira profunda o alicerce do Direito do Trabalho ao permitir que as regras impositivas cridas pelo Estado com a finalidade de resguardar o trabalhador sejam alteradas mediante negociação coletiva ou até mesmo, em casos específicos, acordo individual.

IV. A reforma trabalhista

A tão falada reforma trabalhista entrou em vigor em novembro de 2017. A referida norma - lei 13.467/17 - trouxe inúmeras alterações, inclusões e revogações de normas trabalhistas outrora consagradas e consideradas inalteráveis, diante do caráter social que detinham.

A motivação por traz da reforma realizada, além de política, visa o aumento da liberdade econômica e a geração de empregos, eis que com leis mais brandas, em tese, se fomentaria o empreendedorismo no Brasil.

Ocorre que, conforme veremos nas próximas linhas, o que de fato se viu foi um embate - inimaginável - travado no âmago do ramo justrabalhista.

Com as mudanças trazidas pela lei 13.467/17, o direito do trabalho, hoje, trava uma batalha entre o que foi e o que irá ser. Uma batalha entre a lei posta e o seu mais importante princípio: O princípio protetivo.

Muitos dispositivos foram alterados, revogados ou até mesmo incluídos, mas sem dúvida, o grande impacto foi provocado pela inclusão do artigo 611-A, que determina a prevalência do negociado sobre o legislado.

É sobre essa controvérsia que deslindará o presente texto.

V. A prevalência do negociado sobre o legislado - lei 13.467/17

Como já dito anteriormente, inúmeros pontos foram alterados com a entrada em vigor da lei 13.467/17, mas com certeza o mais importante e impactante foi a introdução da prevalência do negociado sobre o legislado.

Note-se que essa prevalência, com a lei 13.467/17, passa a existir inclusive quando a norma negociada trouxer situação de piora ao empregado, o que vai de encontro ao que nos traz o princípio protetivo e seus subprincípios.

Conforme visto anteriormente o princípio protetivo nos informa que há no direito do trabalho, novamente nas palavras do ministro Maurício Godinho Delgado³ "uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho".

Assim, evidente que nos termos do que nos ensina o referido princípio, a prevalência de uma norma prejudicial ao trabalhador, ainda que negociada, não poderia, em tese, acontecer.

VI. O artigo 611- a - o cerne da questão

Nos traz o artigo 611-a, da CLT⁴ que a "convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei (...)".

Traz ainda o art. 611-a, da CLT as matérias que podem ser alteradas por negociação coletiva, nos termos de seu caput, ou seja, prevalecendo sobre a legislação já existente sobre o tema.

As matérias em que se permite a prevalência do negociado sobre o legislado incluem:

I - o pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

II - banco de horas anual;

III - intervalo intrajornada, respeitado o limite de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

IV - Adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a lei 13.189, de 19 de novembro de 2015;

V - planos de cargos e salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI - regulamento empresarial;

VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;

VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

X - modalidade do registro de jornada de trabalho;

XI - troca do dia do feriado;

XII - enquadramento do grau de insalubridade;

XIII - prorrogação de jornada de trabalho em ambientes insalubres sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;

XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

XV - participação nos lucros e resultados da empresa.

Referido artigo não se limita apenas em elencar as matérias sujeitas a alteração por negociação coletiva, mas também nos informa que não acarreta nulidade da norma coletiva a ausência de contrapartida aos empregados pela retirada ou alteração prejudicial de direitos (§2º, art. 611-A, CLT).

Ainda, vale lembrar que a expressão ?entre outros?, presente no caput do presente artigo, segundo no ensina a professora Vólia Bomfim e o professor Leonardo Dias Borges⁵ "espelha essa intenção do legislador de ampliar ao máximo a flexibilização com finalidade de redução de direitos legais".

Com isso, percebe-se que o artigo 611-a, da CLT, traz a livre pactuação de aumento, retirada ou alteração de direitos mediante negociação coletiva e o que já era, outrora, instrumento de valorização do trabalho, ganha ainda mais importância nesse novo cenário.

VII. O empregado hiperssuficiente

A reforma trabalhista também criou o chamado empregado hiperssuficiente ou alto empregado - aquele que possui diploma de curso superior e recebe salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do RGPS (Regime Geral de Previdência Social).

O parágrafo único do art. 444, da CLT, nos traz que a livre estipulação prevista no caput do referido artigo abrange também as hipóteses lançadas no artigo 611-a. Assim, para o alto empregado não é necessária norma coletiva, bastante pactuação individual para que sejam realizadas alterações ou supressões de direitos, nos termos do artigo 611-a, da CLT.

Note-se que a nova legislação, ao trazer tal dispositivo, presume que o empregado, por estar inserido em outra realidade, ingressaria na relação de trabalho em pé de igualdade com o empregador, podendo negociar e pactuar livremente os termos do seu contrato de trabalho.

Sob essa ótica, o empregado hiperssuficiente debateria as cláusulas de seu contrato de trabalho, colocaria e retiraria direitos em comum acordo com o empregador.

Nesse caso o próprio empregado agiria como se um sindicato fosse.

VIII. O artigo 611-b

Chegamos ao artigo 611-b, da CLT. Tal artigo foi incluído para ser uma espécie de âncora para a flexibilização trazia no artigo anterior. Nele estão elencados os direitos que não podem ser pactuados abaixo da legislação vigente.

Ocorre que todos os direitos resguardados do ímpeto da mudança estão quase todos presentes no texto constitucional, resguardados pela própria constituição e sendo, para muitos, cláusulas pétreas.

Assim, o efeito prático do artigo 611-b é, na verdade, quase nulo.

Inúmeras matérias poderiam ser trazidas neste dispositivo, mas o legislador preferiu o óbvio.

Assim, em nada contribui o referido artigo para frear a flexibilização trazida no art. 611-a, eis que, como dito, repete as normas constitucionalmente postas.

O confronto entre princípio e norma - como a reforma afeta as relações jurídicas de emprego

Como dito anteriormente, o princípio protetivo caracteriza-se pela intensa atividade estatal na formulação de normas que coíbam a desigualdade existente entre o empregado e o empregador, trazendo imposições mínimas consideradas vitais para que a dignidade do trabalhador seja preservada.

Com a lei 13.467/17 esse princípio passou a ser amplamente desafiado. É que com as disposições contidas nos artigos 444 e 611-a, da CLT, já trazidos à baila, se tornou possível que, mediante negociação coletiva ou até mesmo individual, sejam reduzidos ou retirados direitos, sem que exista sequer contrapartida por parte do empregador.

Assim, se passa do estado de extrema proteção para o de menos proteção ao empregado.

A reforma ataca o princípio protetivo em todas as suas faces, como se dará a resolução dessa controvérsia. É o que veremos adiante.

I. A afronta ao princípio da norma mais favorável

Segundo nos ensina o subprincípio da norma mais favorável em um cotejo de normas deverá ser aplicada aquela que é mais favorável ao empregado, mesmo que de hierarquia inferior.

A lei 13.467/17 veio para inverter essa aplicação principiológica. Através do texto da referida lei, as partes podem negociar, coletivamente, tudo que não contrarie a constituição e o rol do artigo 611-B, da CLT.

Ou seja, tudo que está fora da constituição e do artigo 611-B, da CLT, pode ser pactuado livremente, de forma coletiva. De forma coletiva se o empregado não se enquadrar no modelo novo trazido pela lei: o empregado hiperssuficiente.

Segundo palavras da professora Vólia Bomfim e do professor Leonardo Dias Borges⁶ "A superioridade jurídica do negociado coletivamente sobre o legislado inverte toda a ótica do Direito do Trabalho excepciona o princípio da norma mais favorável, para prevalecer a norma menos favorável".

É exatamente nestes termos que a reforma trabalhista se apresenta.

II. A afronta ao princípio da condição mais favorável ao empregado.

Conforme já visto anteriormente, o subprincípio da condição mais benéfica ao empregado nos ensina que, uma vez que se coloque o empregado em determinada situação, ela não poderá ser alterada para pior.

Assim, se o empregador concede benesse ao empregado, esta incorpora o contrato de trabalho não podendo mais ser alterada.

No que tange às modificações perpetradas pelo empregador no contrato de trabalho do empregado a reforma trabalhista não causou problemas.

Durante muito tempo as benesses trazidas por norma coletiva continuavam a vigorar, mesmo com o fim da validade do instrumento, até que outra norma fosse convencionada. Era a chamada ultratividade da norma coletiva.

Contudo, a reforma trabalhista trouxe o fim da referida ultratividade, fazendo com que a norma coletiva somente vigore pelo prazo ajustado, sendo que os direitos ali concedidos perdem sua validade juntamente com a norma.

É o que nos ensina da professora Vólia Bomfim e do professor Leonardo Dias Borges⁷ ao dizerem que "caso cesse a vigência do instrumento coletivo e outra norma não seja ajustada ou venha reduzindo ou suprimindo direito concedido pela anterior, não prevalecerá a condição mais favorável ao empregado".

Assim, temos mais uma situação de enfraquecimento de princípio basilar desse ramo justrabalhista.

III. Afronta ao princípio do in dubio pro operário

O princípio in dubio pro operario recomenda que diante de uma norma que comporte mais de uma interpretação, deve o julgador optar pela mais benéfica ao empregado.

Dos princípios que se ramificam do princípio protetivo, o in dubio pro operario foi o único que não sofreu abalos em sua aplicação.

É que o mesmo não se refere à aplicação de normas, mas sim à interpretação a ser dada a uma determinada norma.

Assim, por constituir método de interpretação e integração da lei, mesmo com as inúmeras alterações trazidas pela reforma trabalhista, o presente princípio não sofreu diminuição em sua aplicação.

3. Conclusão

É possível, em poucas linhas, dizer o quanto a lei 13.467/17 se mostra desafiadora ao Direito do Trabalho.

A chamada reforma trabalhista pode ser considerada a resposta à crise e aos interesses da classe empregadora, eis que veio para alterar mais de cem dispositivos.

Assim, com tantas modificações o princípio da proteção atravessa a maior crise, desde o surgimento do Direito do Trabalho, o que acaba por modificar até mesmo o cenário do chamado welfare state - que para muitos nem chegou a ser vivido no país em sua plenitude.

Com toda a certeza o ponto mais importante - e também o mais polêmico - da reforma foi a prevalência do convencionado pelo legislado. Esse novo regramento é o ataque mais direto ao princípio da proteção.

Tal princípio se faz necessário diante da desigualdade entre as partes da relação trabalhista e, justamente por conta dessa desigualdade, no Direito do Trabalho não se respeita a hierarquia tradicional da norma, sendo aplicada, por exemplo, norma infraconstitucional mais benéfica ao empregado em detrimento de norma constitucional. Assim, o vértice do ordenamento jurídico não é a Constituição em si, mas sim a norma mais favorável ao trabalhador.

E com a entrada em vigor da lei 13.467/17, o Direito do Trabalho não foi apenas modificado em sua normativa, mas foi atacado profundamente em sua esfera principiológica, surgida no contexto histórico de lutas dos trabalhadores e conscientização do poder público de que tal ramo merecia, de fato, certa proteção.

Sendo assim, como resolver a controvérsia?

A meu ver, tanto a aplicação do que se tem atualmente na legislação quanto o que nos ensina o princípio em comento deve ser mitigada.

Diante de tamanha controvérsia, medida diversa deve ser tomada, visando não apenas o respeito à legislação vigente, mas também o respeito à carga principiológica existente pro detrás desse importante ramo do direito.

Assim, muito embora se fale em princípio um eventual - e certo - embate ocorrerá entre leis, sendo certo que uma será menos favorável que a outra. Sendo a norma posta menos favorável, por óbvio a norma coletiva prevalecerá, seja por aplicação da novel legislação, seja pela aplicação do princípio da norma mais favorável.

Contudo, sendo a norma coletiva inferior àquela posta, acredito ser viável uma ponderação - normalmente feita em conflitos que envolvam princípios. A ponderação pode ser a solução para se mitigar esse embate, devendo o julgador ponderar qual norma deve prevalecer, com base nos direitos que estão colidindo.

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1 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: Método, 2017, P.169.

2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. Ed. São Paulo: LTr, 2017. P.213

3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. Ed. São Paulo: LTr, 2017. P.213

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5 Vólia Bomfim Cassar, Leonardo Dias Borges. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. P. 109

6 Vólia Bomfim Cassar, Leonardo Dias Borges. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. P. 14

7 Vólia Bomfim Cassar, Leonardo Dias Borges. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018. P. 15

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BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 10. Ed. São Paulo: LTr, 2016

BORGES, Leonardo Dias ; CASSAR, Vólia Bomfim. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: Método, 2017, P.169.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. Ed. São Paulo: LTr, 2017

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. P.40.

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*Richard Ramos é advogado sênior na Advocacia Perdiz Pinheiro.