A Prescrição na Lei 11.280, de 2006
Mirna CianciA prescrição tem natureza jurídica de exceção substancial, com origem histórica no direito romano, que remonta a Justiniano, numa milenar tradição. Em razão da coincidência da influência do tempo como fator determinante, revelou-se dificultosa a diferenciação entre os fenômenos da prescrição e da decadência.
sexta-feira, 20 de outubro de 2006
Atualizado em 19 de outubro de 2006 15:11
A Prescrição na Lei 11.280, de 2006
Mirna Cianci*
A prescrição tem natureza jurídica de exceção substancial, com origem histórica no direito romano, que remonta a Justiniano, numa milenar tradição1.
Em razão da coincidência da influência do tempo como fator determinante, revelou-se dificultosa a diferenciação entre os fenômenos da prescrição e da decadência.
O ordenamento anterior revelou-se pródigo nesse enleio histórico, fazendo verdadeiro amálgama entre os institutos, superado pelo Código Civil de 2002 que, inspirado no direito alemão, consagrou distinção pela qual a prescrição decorre da perda da pretensão pela omissão do seu exercício (essa a redação do artigo 189 do atual diploma) resultando estreme de dúvida que, ao contrário da decadência, não atinge o direito material do credor, mas apenas permite ao devedor opor-se à pretensão em razão do decurso do tempo previsto em lei para o exercício da demanda.
Esse aspecto tem essencial relevo, mercê do qual a pretensão coloca-se em patamar inconfundível com o direito subjetivo, vinculando a prescrição à existência da pretensão e a decadência ao direito potestativo2.
Esclarecedora a lição de Humberto Theodoro Junior3 para quem, "na verdade, a lei - quando afirma que a prescrição extingue a pretensão pelo decurso do tempo - faz uma redução ou simplificação do fenômeno. A prescrição, em si, mesmo depois de consumada pela exaustão do prazo legal, não extingue de imediato a pretensão. Apenas faculta ao devedor usá-la, por meio de defesa (exceção), para provocar a neutralização da pretensão exercida pelo credor. O que inibe a pretensão, de tal sorte, é a "exceção de prescrição" e não propriamente a prescrição".
Ou seja, não basta o decurso do lapso prescricional para que seja inviabilizado o exercício da pretensão, há que atuar a exceção. Não opera ipso facto, e sim ope exceptionis. A propósito, a lição de Dinamarco4, para quem "é justamente porque o direito não está automaticamente extinto pela mera extinção do prazo que a lei permite a sua conservação mediante atos de renúncia explícita ou implícita; tanto quanto a própria prescrição, a renúncia a ela concorre para o desiderato da segurança nas relações jurídicas. Também a possibilidade e eficácia da satisfação do direito após o decurso do prazo é demonstrativo dessa idéia central.
Não por outro motivo prevê o Código Civil a possibilidade de apenas após escoado esse prazo, renunciar o devedor à prescrição5. Fosse considerada a pretensão fulminada ipso iure pelo simples decurso do prazo, a que se estaria referindo essa abdicação? Seria renunciar a pretensão já extinta.
A renúncia, aliás, decorre justamente da natureza patrimonial estrutural da prescrição6, como própria do sistema que rege o instituto, resultado da faculdade conferida ao devedor, que pode optar por honrar o compromisso ou mesmo por afastar essa discussão para atingir o cerne da demanda, com a perspectiva de obter vitória.
Ou, como na famosa lição de Abaladejo7, repugna à consciência social o devedor que se ampara na prescrição como única justificativa para não pagar o que efetivamente deve. Sendo a renúncia admitida e até mesmo reconhecida como escrúpulo de consciência que se admite em favor daquele que, de fato, goza do direito agora acobertado pela prescrição.
Não apenas razões de ordem puramente moral serão espeque da renúncia. No terreno pragmático encontra utilidade o tema na hipótese de ser, por exemplo, o devedor demandado indevidamente, a ele sendo em conseqüência facultado o direito indenizatório previsto no artigo 574 do Código Civil, ou mesmo, eventualmente, a reparação moral.
Mais ainda, se houver sido demandado por quantia paga, razão que ensejará a devolução dobrada a que alude o artigo 940 do CC, com a ressalva de sua inaplicabilidade em caso de ter sido reconhecida a prescrição8.
Tal conduta resulta inviável se extinto o processo em razão dessa "preliminar de mérito", ou em "mérito periférico" como indica Mazzei, em que não se toca no núcleo da lide, conquanto a extinção se realize com julgamento de mérito.
Há ainda razões diversas. Recentemente o Estado de São Paulo e a União, sob autorização legislativa, outorgaram direito indenizatório às vítimas de tortura militar ocorrida nos idos de 1960/70, embora de há muito transcorrido o lapso prescricional e o fez sob conduta que tipifica hipótese de renúncia à prescrição, baseado em razões de ordem política.
A vingar literal interpretação da norma contida no artigo 3º da Lei 11.280 (clique aqui), de 20069, estaríamos diante de esdrúxula situação: A Lei Federal, caso editada posteriormente, possibilitaria a renúncia que estaria vedada pelo novo trato processual deduzido pela interpretação literal desse dispositivo, implicando em revogação da possibilidade legal de decretação ex officio da prescrição, dada a incompatibilidade dos textos.
A exegese da norma legal que revogou o artigo 194 do CC deve atender a uma conjugação de critérios relativos ao instituto da prescrição. A interpretação lógica advém da análise do espírito da norma, da mens legis que antecede a sua criação e a tanto cabe verificar a inserção sistemática integrada ao tema, viabilizando a manutenção de um conjunto harmônico. Tem valor ainda a análise histórica do instituto, de modo a atingir o real significado de sua existência.
Afirma Humberto Theodoro Junior10 que, assentado nas premissas que regem a interpretação das normas que dão trato à prescrição, "a revogação pura e simples do artigo 194 do Código Civil não conduz à automática implantação de uma regra em sentido contrário à revogada, se se atentar para o enfoque lógico, sistemático e teleológico da regulamentação da prescrição como um todo", concluindo que não será apenas pelo fato de eliminar a regra que expressamente proibia o juiz de declarar a prescrição ex officio que se terá que entender instituída a possibilidade de que o faça, sem provocação da parte interessada.
O direito brasileiro não contém precedente dessa ordem. No direito comparado, também se verifica expressa vedação ao reconhecimento ex officio da prescrição. Do Código Civil francês trata do tema, em seu art. 2.223: "Les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription". Do Código Civil italiano, 2.938 consta expressamente, que "il giudice non può rilevare d'ufficio la prescrizione non opposta". No Código Civil argentino, o art. 3.964: "El juez no puede suplir de oficio la prescripción" O art. 142 do Código de Obrigações da Suíça, no mesmo sentido, veda essa atividade do juiz: "Le juge ne peut suppléer d'office le moyen résultant de la prescription". O Código Civil português, art. 303, dispõe: "o tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita, pelo seu representante ou, tratando-se de incapaz, pelo Ministério Público".
A tradicional doutrina brasileira sempre demonstrou o total descompasso nessa possibilidade. A exemplo, Câmara Leal11 afirma que "Se bem que a prescrição seja, quanto ao seu fundamento, uma instituição de ordem pública, ela é, quanto aos seus efeitos, de ordem privada, por isso que regula relações jurídicas entre particulares, extinguindo as ações que protegem direitos privados. Tendo por fim superar a inércia da ação, a bem da estabilização do direito tornado incerto pela violação, o seu objetivo perde a sua razão de ser uma vez que a ação se põe em movimento, porque essa terá por efeito estabilizar o direito controvertido. Eis porque, apesar de seu caráter de ordem pública, a lei permite a sua renúncia pelo prescribente, visto como esta dará lugar ao exercício da ação, pela qual desaparecerá a incerteza do direito". "Permitindo a renúncia, tanto expressa como tácita, a lei fez da prescrição, sob o ponto de vista privado, um benefício a favor do prescribente, do qual este pode abrir mão, renunciando-o".
"Deixando, pois, o legislador ao prescribente a liberdade de utilizar-se, ou não, do benefício da prescrição, permitindo-lhe renunciá-la expressa ou tacitamente, não podia conferir ao juiz uma autoridade incompatível com essa liberdade, investindo-o do poder de decretar a prescrição contra a vontade do beneficiário, ou diante da presunção de sua renúncia pela não-argüição. Daí a regra, muito logicamente estatuída, de que a prescrição, como benefício que é, depende de ser invocada pelo prescribente, para ser conhecida e julgada pelo juiz, porque invito beneficium non datur".
No mesmo sentido Sant Tiago Dantas12:
"Cabe a mim dizer ao juiz que a prescrição decorreu e que eu, de conseqüência, , não estou mais obrigado ao cumprimento do dever. Se eu, porém, não o digo, se não invoco em meu favor aquilo que purga a lesão do direito por mim próprio cometida, o juiz não tem razão nenhuma para me absolver daquilo de que eu não quero ser absolvido; e o seu papel é dar a plena proteção ao bem-fundado direito do titular".
Não há, nesse turno, como admitir doutrina que situa o tema no "plano processual"13, como forma de admitir esse verdadeiro divórcio com o sistema do direito civil, instituído pela reforma. Humberto Theodoro Junior14 afirma com propriedade que "com isso, passa-se por cima da própria natureza do instituto e interesses situados, substancialmente, no âmbito da autonomia de vontade, quebrando-se um sistema cujo núcleo nem se situa no direito processual, mas no direito material, onde reconhecidamente não predomina a ordem pública e deve prevalecer, com soberania, a liberdade do titular de faculdade de caráter nitidamente privado"
O instituto está inserido na seara do direito privado, onde encontra sua real figuração em nosso ordenamento, com reflexos no ordenamento processual.
Em importante monografia, João Baptista Monteiro15 destaca justamente esse aspecto, mencionando a existência de respeitáveis opiniões doutrinárias em contrário, que afirmam ser a prescrição motivada por considerações de ordem pública, afirmando que o credor pode ter relutância em alegar a prescrição ou mesmo a ela renunciar, de modo que não poderia ser dado ao juiz pronunciá-la sem ou mesmo contra a vontade do interessado.
A propósito, até mesmo a doutrina que considera viável essa atividade judicial, admite que deverá, em obediência ao contraditório, ser ouvida a parte contrária antes de decretada a prescrição16.
Essa consideração tem, antes, razões de ordem prática. A prescrição admite suspensão e interrupção (artigos
Ora, se o juiz estará impedido de decretar a prescrição sem a prévia oitiva das partes, daí resulta evidente que não se está mesmo diante de atividade oficiosa do juiz, por não se tratar de matéria de ordem pública, pois, se assim o fosse, não dependeria de provocação, tampouco de aceitação das partes, nem estaria sujeito a interrupções ou suspensões, muito menos a renúncia.
Não se trata, portanto, apenas e tão somente da "leitura cooperativa" a que se referiu Mazzei, numa alusão a Fredie Didier Jr18, tampouco será comparável às matérias de ordem pública (CPC, art. 327) a respeito das quais "poderá" o juiz ouvir as partes, se for o caso, nada obstante o disposto nos artigos 267 parágrafo 3º. e 301 parágrafo 4º do CPC.
Há substancial diversidade no tratamento das questões patrimoniais frente às de ordem pública. Conquanto seja louvável a "cooperação" a que aludem os respeitáveis Autores, especialmente por razões de prudência, não haverá perpetuação do tema, ou seja, ao contrário da prescrição, verificada a ausência de, por exemplo, uma das condições da ação, deverá o juiz decretar a extinção do processo, ainda que a parte tenha interesse no exame de mérito, por qualquer motivo ou mesmo sem que seja a matéria debatida19.
Quando em relevo matéria de ordem patrimonial, ao juiz será dado a consulta às partes, mas não com aquele caráter e sim, para tomar conhecimento de causas exclusivas da natureza desse direito em debate - e que não ocorrem na seara da ordem pública -, como são as causas interruptivas, suspensivas ou até mesmo para verificar a renúncia.
São patamares absolutamente diferenciados, posto que a matéria de ordem pública poderá ser decidida a qualquer tempo, sem provocação das partes e sem possibilidade de renúncia.Ainda que suscitada a questão perante as partes, a 
questão será decidida pelo juiz, inviável qualquer ato de disponibilidade. A prescrição, de ordem patrimonial, não poderá ser reconhecida pelo simples decurso do tempo, mas apenas depois de invocada a exceção, como visto.
A matéria de ordem pública, de outro lado, não está sujeita à preclusão, ao passo que, quanto à prescrição, não poderá voltar a ser decidida nos autos20. Quanto à prescrição, afirma Mazzei21 que "mesmo que a prescrição vislumbrada seja afastada, após ouvidas as partes interessadas pelo julgador, a formação de tal "incidente" poderá ter efeito positivo na marcha processual, eis que se consolidará decisão sobre a matéria que, se não recorrida, receberá os efeitos da preclusão", concluindo aplicável o disposto no artigo 471 do CPC.
Mesmo no caso da execução fiscal, onde o parágrafo 4º do artigo 40 da Lei 6.830 admitiu a possibilidade de decretação ex officio da prescrição, tal veio acompanhado da ressalva de ser, antes, ouvido o credor.
Ainda que considerando como possível tal decreto, teremos todavia hipótese diferenciada. O artigo 156, VI do CTN prevê a prescrição como causa de extinção do próprio crédito tributário, revelando traço de decadência, verdade é que, tal qual na regra trazida pela Lei
Conquanto revogado o artigo 194 do Código Civil, como visto, há que ser respeitado o sistema material, de cuja análise conjuntural, resulta o impedimento do juiz, por iniciativa própria, declarar a imediata extinção do processo (rectius do direito do credor), mantidas as regras que colocam como condição o exercício da exceção, direito disponível do devedor.
Merece a reforma trato de convivência com as regras contidas nos artigos 191 (renúncia); 193 (possibilidade de alegação a qualquer tempo); 802 (impedimento do devedor de repetir o que houver pago para solver dívida prescrita); enfim, todas as regras que indicam o compromisso do sistema com a disponibilidade do direito.
O mesmo Codex, quando trouxe a possibilidade de indeferimento ex officio da inicial pelo reconhecimento da prescrição (artigo 295 do CPC) acabou por sucumbir à mesma interpretação sistemática que ora se busca, pois não só a extinção em razão da prescrição (ao contrário da decadência, que figura hipótese de pressuposto processual) não poderia resultar em extinção do processo sem exame de mérito, como porque tal não se poderia admitir em relação a direitos patrimoniais, disponíveis.
A respeito desse dispositivo anotou Dinamarco22 que "provavelmente o legislador imaginou que se pudesse configurar algum direito não-patrimonial sujeito a prescrição", concluindo: "é pura letra morta".
Essa revogação do artigo 194, portanto, não tem relevância suficiente a romper o caráter de exceção substancial, verdadeiro "contradireito", capaz de impedir a plenitude do princípio da demanda, consubstanciado no diploma processual civil, artigos 128 e 460, que impedem ao magistrado conhecer de matéria não argüida.
Ausente manifestação do devedor, ao decretar a prescrição ex officio estará o juiz ignorando não só a vontade tácita do devedor, capaz de eternizar o lapso prescricional pela falta de iniciativa da exceção, como estará abolindo direito potestativo que se traduz no artigo 191 do Código Civil, de modo a tratar com desprezo o direito material.
Se o juiz, de ofício, "mencionar" a prescrição e a parte contrária deixar de se manifestar, terá havido mesmo renúncia tácita à prescrição, o que não poderá ser ignorado. Ou seja, é mesmo inofensiva a norma, a não ser que se pretenda viabilizar ao juiz sugerir a alegação, o que, de todo modo, vai de encontro ao princípio da imparcialidade do juiz.
No afã de cumprir o preceito da efetividade, o legislador subverte o sistema, dando-lhe inadequado tratamento. Melhor seria detectar, como Alcalá Zamora y Castilho23, o que sabiamente foi denominado como "etapas mortas", ou seja, a inatividade processual durante a qual os autos ou expedientes forenses permanecem paralisados nos escaninhos da justiça, o que Humberto Theodoro Junior denominou de verdadeira "hibernação".
O alargamento dos poderes do juiz sobressai nas sucessivas reformas processuais, especialmente com a introdução, em nosso direito, da antecipação de tutela (art. 273) e da evolução da incoercibilidade, que marcou o ordenamento de 1.973, para o sistema de coerção (arts 461 e 461-A).
Notável a mudança, sempre erigida em favor da efetividade, mas sem contraste com as regras permanentes, que formam o conjunto processual e que decorrem da natureza própria das instituições. Não se pode admitir, por simples revogação de um isolado dispositivo, venha o legislador a ignorar a impossibilidade de trato de convivência com o sistema pré-existente e vigorante.
Alexandre Freitas Câmara24, em artigo intitulado "Uma Reforma Descabeçada e Inócua", critica de modo inteligente e contundente essa "inovação", sob o aspecto ético, afirmando que "apesar disso, deveria o legislador (essa figura mitológica) preocupar-se com a ética. E isso não se deu no caso
Prossegue: "Registro, aqui, o fato de que há já algum tempo o Poder Judiciário brasileiro tem-se preocupado mais com a quantidade de sentenças que profere do que com sua qualidade. E isto se vê pelas estatísticas que são apresentadas, em que há uma enorme preocupação com a demonstração de que as sentenças são proferidas em grande quantidade (mas sem qualquer estudo sério e objetivo sobre a qualidade das mesmas). Não se pode, porém, deixar de recordar neste ponto a célebre frase de Benjamin Disraeli: "Há três tipos de mentiras: mentiras, mentiras deslavadas e estatísticas"25. Ao que parece, então, teremos agora mais um mecanismo para produção de sentenças em série, pouco importando se elas serão capazes de produzir resultados justos. A preocupação com o processo civil de resultados soa como algo que ficou restrito às considerações doutrinárias, sem que o legislador atente para essa "ideologia do moderno direito processual". Melhorar as estatísticas judiciárias, porém, não é a única intenção dessa reforma legislativa. Outra finalidade é beneficiar (de novo) a Fazenda Pública. Veja-se, por exemplo, o que já se escreveu sobre o tema: "Decerto, quem mais beneficiar-se-á com a alteração legislativa será a Fazenda Pública, principal prejudicada com a anterior mudança que obstara o reconhecimento em casos relativos a direitos indisponíveis, porque o magistrado poderá suprir a não-alegação por parte dos procuradores judiciais daquela, visto que a quantidade de processos instaurados nos quais a mesma figura como parte é enorme e não há como se ter um controle absoluto sobre todos os prazos prescricionais"26.
Ou seja, o ordinário é adimplir, o prescrever é extraordinário na vida dos direitos27.
Conclui Humberto Theodoro Junior28 de modo contundente, ao referir-se à Lei 11.280/06, artigo 3º: "Não creio que a doutrina e jurisprudência venham a compactuar com semelhante obra demolitória".
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Bibliografia
- Pontes de Miranda - Comentários ao CPC, Forense 1975
- Câmara, Alexandre Freitas - Reconhecimento De Ofício Da Prescrição: Uma Reforma Descabeçada e Inócua - Alexandre Freitas Câmara - www.flaviotartuce.com.br
- Didier Jr, Fredie RePro 116
- Dinamarco, Cândido Rangel - Fundamentos do Processo Civil Moderno, SP: Malheiros, 4ª Edição
- Theodoro Junior, Humberto - As Novas Reformas do C PC, SP: ABDR Editora, 2006, p. 48
- Falavigna, Maria Clara - Prescrição no Código Civil, O Desacerto Legislativo na Revogação do art 194 do CC, Cianci Mirna, Coord., SP:Saraiva, 2ª ed. 2006
-Scarpinella Bueno, Cássio - A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil, SP:Saraiva, 2006.
- G.Baudry-Lacantinerie e Alberto Tissier, Trattato Teorico-Pratico di Diritto Civile, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano - tradução livre
- Rodrigues Alves, Vilson - Da Prescrição e da Decadência no Novo Código Civil - Ed. Bookseler 2003, 1a. edição
- Alabadejo, Manuel - Derecho Civil, Barcelona:Bosch Editora, 1996
- Mazzei, Rodrigo - Reforma do CPC, SP:RT 2006
- Alcalá Zamora Y Castilho, Niceto - Estúdios de Teoria General e História Del Proceso. México:UNAM, 1974
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1Pontes de Miranda2 Comentários ao CPC, Forense 1975, p. 123 define o tema como "exceção de direito material" . A princípio, temos que exceção é a defesa que, "para ser conhecida pelo magistrado, precisa ser argüida pelo interessado", como ensina Fredie Didier Jr2. Prossegue o Autor afirmando que "costuma-se dizer que as exceções substanciais não podem ser conhecidas ex officio" para concluir que essa afirmação, que certamente decorre da origem histórica do instituto, é verdadeira para a generalidade dos casos. O Autor reprova a exceção consagrada pelo atual Código Civil, artigo 194, ao permitir a decretação de ofício da prescrição a favor do incapaz, mencionando tratar-se de autorização sem precedentes históricos. Ainda a respeito, considera o Autor que as exceções substanciais não comportam conhecimento de ofício pelo juiz, na medida em que trata-se de espécie de contradireito do réu em face do autor e como tal, pode ser objeto de ação autônoma, de modo que conceito contrário viola o consagrado princípio da demanda (arts. 128 e 460 do CPC), traduzindo nulidade o acolhimento de defesas dessa espécie, não alegadas pelo réu. (RePro 116 p. 60. Pontes de Miranda em outra obra admite esse caráter de exceção ao mencionar que a regra do artigo 162 não significa que a prescrição pode ser alegada se o réu falou na causa e não exerceu seu direito de exceção - Tratado, ob.cit., p. 249. RePro 116 p. 60. Pontes de Miranda em outra obra admite esse caráter de exceção ao mencionar que a regra do artigo 162 não significa que a prescrição pode ser alegada se o réu falou na causa e não exerceu seu direito de exceção - Tratado, ob.cit., p. 249.) Eugène Petit (Tratado Elementar de Direito Romano. Campinas:Russel, 2003, trad. Jorge Luis Custódio Porto) observa a importância de observar que, desde a consolidação do instituto no direito romano, já tinha vigência o princípio segundo o qual a prescrição funciona como uma exceção, ou seja, tem de ser alegada por aquele a quem aproveita, não podendo consumar-se ipso iure, pelo simples decurso do tempo.
2Pontes de Miranda afirma que pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa (Tratado de Direito Privado, 2ª ed. R:Borsói, 1955, p. 451). Humberto Theodoro Junior exemplifica bem a contento que tem pretensão o titular de obrigação de prestar coisa ou soma em dinheiro, vencida e não cumprida pelo devedor. Não a tem, contudo, o titular de direito potestativo, como o de anular contrato viciado, já que não depende de prestação alguma de outrem para atingir o intento correspondente a seu direito subjetivo (As Novas Reformas do C PC, SP:ABDR Editora, 2006, p. 48). Interessante a lição de Diego Espín Cánovas apud Maria Clara Falavigna (Prescrição no Código Civil, O Desacerto Legislativo na Revogação do art 194 do CC, Cianci Mirna, Coord., SP:Saraiva, 2ª ed. 2006) que estabelece como critério diferenciador o fato de a decadência operar-se pelo transcurso meramente objetivo do fim concedido para o exercício do direito, enquanto a prescrição leva em conta não só o critério objetivo do transcurso do tempo, mas também um elemento subjetivo, da omissão do titular do direito.
3Ob. Cit., p. 48. Cássio Scarpinella Bueno afirma que a prescrição consuma-se pelo não-exercício do direito de ação (da "pretensão") no prazo respectivo (A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil, SP: Saraiva, 2006, os. 107-8).
4Fundamentos do Processo Civil Moderno - SP:Malheiros, 4ª Edição, p. 442
5Baudry-Lacantinerie e Tissier,
6Vilson Rodrigues Alves a respeito afirma que "o exercício válido da exceção de prescrição pressupõe poder de disposição pelo prescribente, porquanto o "ius exceptionis" é elemento continuístico da esfera jurídico patrimonial" (Da Prescrição e da Decadência no Novo Código Civil - Ed. Bookseler 2003, 1a. edição - p. 72.)
7Alabadejo, Manuel - Derecho Civil, Barcelona:Bosch Editora, 1996, vol.II, p. 468 . Ludwig Enneccerus, in Enneccerus, Kipp e Wolff, (Derecho civil, tomo I, vol. 2º, 2ª parte, p. 1.018) afirma com propriedade: "Mas além disso existe outra razão para configurar a prescrição como exceção. Com efeito, com o fim de salvaguardar a segurança geral do direito e de ordem a proteger contra as pretensões ilegítimas, o ordenamento jurídico tem que aceitar também que o devedor pouco escrupuloso, que sabe exatamente que ainda deve, seja favorecido pelas regras da prescrição. Mas seria pouco decoroso protegê-lo ipso iure. O devedor poderá invocar a prescrição, mas terá de lançar sobre si a legítima censura de conduzir-se com pouca consideração. Precisamente a circunstância de que em muitas esferas, especialmente no comércio e na indústria, se considere incorreto alegar a prescrição contra créditos legítimos, é meio adequado para precaver contra o abuso das regras da prescrição". Dinamarco (ob.cit., p. 441) menciona a lição de Silvio Rodrigues:"quem paga obrigação natural não faz liberalidade, mas cumpre dever a que, em seu íntimo, se achava vinculado. Arremata que, "do mesmo modo, inexiste liberalidade na renúncia à prescrição, que se coloca no mesmo plano do pagamento".
8Rodrigo Mazzei (Reforma do CPC, SP: RT 2006, p. 434 e seguintes) aborda o tema, concluindo com acerto que a parte final do artigo 940 do CC se justifica exatamente pelo fato de a prescrição não formar uma certeza quanto ao direito controvertido, razão pela qual o réu, suposto devedor, para alcançar os efeitos positivos da referida norma, deve renunciar à prescrição. Traz em rodapé a lição de Inácio Carvalho Neto e Érica Harumi Fugie, segundo os quais "o credor que pedir em juízo mais do que lhe for devido ficará obrigado a pagar ao devedor o equivalente do que ele exigir. Ressalva a lei a hipótese de prescrição. Perdendo o credor a causa pelo reconhecimento da prescrição, não será obrigado a indenizar o devedor. Embora se tenha aí uma hipótese de cobrança indevida, impede a lei indenização neste caso porque a prescrição pode ser dispensada pelo devedor, além de poder ser para o credor causa de justificada dúvida" (Novo Código Civil comparado e comentado: contratos e obrigações extracontratuais, v.3, p. 259)
9O artigo 219, parágrafo 5º., passa a ter a seguinte redação: O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. E, no artigo 11: "Fica revogado o art. 194 da Lei 10.406, de 10.1.2002, Código Civil".
10Ob.cit., p. 59
11Antônio Luiz da Câmara Leal, Da prescrição e da decadência, pp. 93-94.
12San Tiago Dantas, Programa de direito civil, vol. I, p. 348.
13Rodrigo Mazzei (ob.cit., p. 428) afirma que "os efeitos trazidos pela reforma (Lei 11.280/2006) operam-se puramente no plano processual, ao propiciar que o Magistrado possa suscitar de ofício a prescrição em todos os casos, haja vista que o revogado artigo 194 somente permitia que o juiz suprisse a manifestação para beneficiar o absolutamente incapaz". Alexandre Freitas Câmara, em sentido contrário afirma: É sabido que a prescrição é um instituto de direito material. O Código de Processo Civil, é certo, a ela faz alusão, mas apenas em razão do fato de que a mesma será reconhecida por decisão judicial. Assim, parece-me completamente absurda a idéia de que se modifique radicalmente esse instituto jurídico por meio de uma lei destinada a reformar o Código de Processo Civil (e que, no que diz respeito ao Código Civil, limitou-se a promover a revogação expressa do art. 194). Sei que a Lei nº 11.280/2006, lei ordinária que é, pode atuar legitimamente como fonte do direito civil. Não me parece, porém, adequado que assim se faça, até mesmo porque tal forma de modificação do direito civil acaba por fazer com que se tenha uma reforma silenciosa, realizada na calada, e isto certamente culminou em uma reforma que se realizou sem que os civilistas sobre ela fossem ouvidos. Ora, não ouvir os especialistas na matéria que se quer modificar só pode produzir resultados desastrosos. Por isso, parece-me equivocado do ponto de vista formal estabelecer no Código de Processo Civil, e não no Código Civil, que a prescrição poderá ser reconhecida de ofício (como agora está no novo texto do § 5º do art. 219 do CPC). (Reconhecimento De Ofício Da Prescrição: Uma Reforma Descabeçada e Inócua - Alexandre Freitas Câmara - www.flaviotartuce.com.br, acesso em 18.9.06)
14Ob.cit., p. 65
15RePro 26 p. 114. Menciona o Autor que a maioria dos Códigos, seguindo o exemplo do direito francês, estabelece, como regra, que a prescrição não pode ser conhecida pelo juiz sem que a parte a alegue.
16Na absoluta contramão desse entendimento e de toda a doutrina, considerou o STJ recentemente tratar-se de matéria de ordem pública, a partir do novo texto legal - Lei 11.280/06:
17PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FEITO PARALISADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.280/2006). DIREITO SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL.
1. Vinha entendendo, com base em inúmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que: - O art. 40 da Lei nº 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN.
- Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes.
- Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do artigo 40 da Lei nº 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.
2. Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.
3. Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80 foi alterado pela Lei nº 11.051/04, passando a vigorar desta forma:"Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."
4. Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16/2/06, com vigência a partir de 17/5/06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".
5. Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.
6. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias. In casu, tem-se direito superveniente que não se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual.
7. "Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos" (REsp nº 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/4/2006).
8. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.
9. Recurso especial parcialmente provido para anular a decisão recorrida, a fim de que outra seja proferida pelo juiz singular, após a ouvida da Fazenda Pública.
(REsp 836.083/RS, Rel. MIN. JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 3.8.2006, DJ 31.8.2006 p. 263)
17Maria Clara Falavigna (ob.cit., p. 131) bem delineia o tema, afirmando que "não há como partir do reconhecimento da prescrição sem o exame de seus elementos subjetivos, isto é, em um primeiro momento a observação das causas que suspendem a prescrição, contidas nos artigos 197, 198 e 199 do Código Civil. Há um elemento objetivo de interrupção: não ocorrerá enquanto se aguarda a sentença transitada em julgado do juízo criminal - artigo 200 do Código Civil. Com o fim da situação que impediu a prescrição, o prazo, se já teve seu início anteriormente, conta-se novamente por inteiro. Ainda como elemento subjetivo, o fato de que a suspensão aproveita os demais credores da obrigação indivisível - artigo 201 do CC. Interrompe-se o curso da prescrição, e nesse caso conta-se o prazo restante, com o fim da situação que o impedia de transcorrer, pelos motivos descritos no artigo 202 do Código Civil: pelo despacho que ordenar a citação; pelo protesto ou qualquer ato inequívoco que importe o reconhecimento do direito do devedor; pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores. São situações, portanto, que importam em reconhecer um elemento objetivo, mas que, de qualquer modo, devem ser demonstradas". Humberto Theodoro Junior (ob.cit., p. 60) recorda que não são fatais os prazos de lei para a perda da pretensao, inúmeras situações de fato e de direito redundam e suspensão e interrupção e só o credor estará em condições de demonstrá-las. Admitir que o juiz aja à revelia do credor e do devedor entra em contradição invencível com os poderes e faculdades que nascem do instituto da prescrição para um e para outro, os quais se apresentam como livremente disponíveis para os respectivos titulares, e cuja verificação assume a verdadeira natureza de condição de incidência do efeito extintivo sobre a pretensão deduzida
18Ob.cit., p. 437 - Mazzei considera perfeita a lição de Didier, para quem o princípio da cooperação informa e qualifica o contraditório. Afirma que a obediência ao princípio da cooperação é comportamento que impede ou dificulta a decretação das nulidades processuais - e, principalmente, a prolação de juízo de inadmissibilidade. O princípio da cooperação gera os seguintes deveres para o magistrado (seus três aspectos): a) dever de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir.
19PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. DESERÇÃO. REQUISITO EXTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS. QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO, INDEPENDENTEMENTE DE ARGÜIÇÃO. OMISSÃO. CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535-I, CPC. DESERÇÃO CARACTERIZADA. PREPARO EFETUADO A DESTEMPO. ENUNCIADO N. 284, SÚMULA/STF. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. RECURSO PROVIDO.
I - Sendo a deserção um dos pressupostos dos recursos, tal requisito pode, e deve, ser apreciado mesmo ex officio, e sob duplo exame, a saber, nos juízos a quo e ad quem, independentemente de argüição da parte interessada, dado que se trata de matéria de ordem pública, que não fica ao talante das partes.
II - No caso, a ausência de decisão a respeito da deserção configura a hipótese prevista no inciso I do art. 535, CPC, pelo que se mostrava cabível a oposição de embargos de declaração com o objetivo de sanar a omissão existente.
III - Segundo o artigo 511, CPC, no ato da interposição do recurso o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo.
IV - Depreendendo-se das razões recursais qual a questão jurídica colocada, desnecessária a particularização dos dispositivos violados, não incidindo o enunciado 284 do Supremo Tribunal Federal, que supõe a impossibilidade de exata compreensão da controvérsia.
(REsp 246.083/PA, Rel. MIN. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 28.3.2000, DJ 05.06.2000 p. 174 - grifo nosso)
20PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. ANUÊNCIA DO ESTADO EMBARGADO COM CÁLCULOS DO EXEQÜENTE. TRANSCURSO IN ALBIS DO PRAZO PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO.
EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. COISA JULGADA. FENÔMENO EXCLUSIVO DOS PROCESSOS DE COGNIÇÃO. INOCORRÊNCIA, IN CASU, DE PRECLUSÃO PRO IUDICATO.
...omissis...
As matérias relacionadas com as condições da ação e pressupostos processuais, como o são a de legitimidade das partes, questão de indiscutível ordem pública, não se submetem à preclusão para as instâncias ordinárias, podendo ser examinada a qualquer tempo, mesmo de ofício pelo Juiz, enquanto estiver em curso a causa, como decorre do que estabelecem os arts. 267, § 3.º, e 301, § 4.º, do CPC, o que ainda mais haveria de ser admitido quando em jogo os interesses indisponíveis da Fazenda Pública. (...)" 8. Destarte, eventual transação de direitos indisponíveis e por agente incapaz é inutiliter data.
9. A
11. Recurso especial desprovido.
(REsp 713.243/RS, Rel. MIN. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.4.2006, DJ 28.4.2006 p. 270)
21Ob.cit.,p. 432
22Instituições, ob.cit., p. 95
23Estúdios de Teoria General e História Del Proceso. México:UNAM, 1974 apud HumbertoTheodoro Junior, ob.cit., p. 64
24Ob.cit.
25Sobre as absurdas estatísticas judiciárias, que não produzem qualquer efeito útil, confira-se Egas Dirceu Moniz de Aragão, "Estatística judiciária", in Revista Gênesis de Direito Processual Civil, 27/71-80.
26Ciro José de Andrade Arapiraca, "A Lei 11.280/06 e o reconhecimento de ofício da prescrição", trabalho publicado na rede mundial de computadores in https://www.juspodivm.com.br- acesso em 16/4/2006.
27Cândido Rangel Dinamarco, ob. Cit., p. 446
28Ob.cit., p. 54
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*Procuradora do Estado
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