A aplicação do compliance no setor portuário como garantia jurídica nas relações comerciais

As questões sobre ética e transparência entre relações de uma empresa, de um governo e da sociedade em geral avança em todos os níveis de relacionamento, ganhando força nas negociações entre entes públicos e particulares bem como em assuntos transnacionais. Para que essas mudanças ocorram é necessário a imposição de normas e estabelecimento de padrões de ética, conduta e transparência nas relações negociais entre particulares e organizações públicas.

A nossa legislação há muito tempo vem preparando o caminho para a chegada da aplicação do Compliance, um dos pilares da Governança Corporativa.

A lei das Sociedades Anônimas, lei 6.404/76, foi a primeira a contemplar normas voltadas a governança corporativa, mesmo que não utilizando esse termo, quando estabelece competências do Conselho de Administração. De lá para cá vieram outras que fazem interface com atual lei Anticorrupção, lei 12.846/13.  Dentre elas está a lei de licitações públicas, lei 8.666/93, que prevê sanções para as pessoas jurídicas que praticam atos ilícitos contra a administração pública objetivando frustrar a licitação.

Dando um salto para o ano de 2016, temos a lei 13.303 - Responsabilidade das Estatais, que aponta de forma objetiva as regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno, e ainda estabelece requisitos de transparência nas divulgações das informações.        

No dispositivo que trata sobre transparência nas divulgações das informações temos que observar a lei de Acesso à Informação, lei 12.527/11 e no dispositivo que trata sobre gestão de risco e controle interno devemos observar e trabalhar com interface às melhores práticas contábeis e com os controles internos.

A aplicação do Compliance no setor portuário deve ser observada sob o atendimento às normas brasileiras e internacionais, principalmente sob as regras estritas da Sarbaney-Oxley, conhecida como SOx, e da Foreign Corrupt Practices Act  - FCPA , tendo em vista que muitas organizações internacionais operam no setor portuário brasileiro. 

I - Breve definição de compliance e sua evolução no brasil e no mundo 

O termo Compliance é uma palavra inglesa que vem de COMPLY, " agir de acordo com uma ordem, um conjunto de regras ou uma solicitação",  que por sua vez veio do Francês COMPLIR, "completar, preencher, cumprir", e do Latim COMPLERE, "encher, completar", formada por COM, intensificativo, mais PLERE, "encher" propriamente. Ou seja, é estar em conformidade com ordens, regras, solicitação, regulamentos internos e externos, cujo objetivo é mitigar os riscos e prejuízos no âmbito empresarial.

O sistema de Compliance transcende as leis, normas e os regulamentos externos que devem ser naturalmente obedecidos, o sistema deve se solidar em conceitos de identidade organizacional, o qual constitui uma combinação entre propósito, missão, visão, valores e princípio refletindo na forma de tomada de decisões. Aliás, o Compliance surgiu para mitigas as falhas internas nas tomadas de decisões.

Em 1950, ficou conhecida como a "Era do Compliance" com a criação da Prudential Securities, e a contratação de advogado para o acompanhamento da legislação e monitoramento das atividades dos valores mobiliários, anos mais tarde, na década de 70, surgiu a SEC  (Securities and Exchange Commission) e a IRS (Internal Revenue Service), e diante do alastramento de corrupção ligada a suborno e propina, origina-se a FCPA (Foreing Corrupt Practices Act) pressionando as organizações a adotarem políticas mais formais em relação as práticas contábeis, suborno, propinas e demais negócios, a SEC  por sua vez passa a exigir a contratação de "Compliance Officer" para a criação de procedimentos internos de controle e treinamento. 

No ano de 1998 com a promulgação da Resolução CMN 2.554/98 - que dispõe sobre a implantação e implementação de sistema de controles internos, direcionou as instituições financeiras para a necessidade da criação do Sistema de Compliance; ainda nesse mesmo ano é sancionada a lei 9.613/98 que trata sobre os crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens.

No ano de 2001 a falha nos sistemas de controles internos e fraudes contábeis levam a ENRON a falência e a dissolução da Arthur Andersen, que era classificada entre as "BIG FIVE" mundial de auditoria financeira. Nesse mesmo ano ocorre os ataques as Torres Gêmeas e a questão da segurança portuária é levada, no mesmo ano, para a Assembleia da IMO (Internacional Maritime Organization), e em dezembro de 2002 o ISPS-CODE - International Ship and Port Facility Security Code, é incorporado a no capítulo XI-1 da SOLAS/74 - Convenção Internacional para a Salvaguarda da Vida Humana no Mar.

Ainda no ano de 2001, após o fatídico 11 de setembro, o governo americano elabora a USA Patriot Act, uma lei focada no combate à lavagem de dinheiro.       

Em 2002 ocorre mais um caso de grande proporção envolvendo falhas nos controles internos e fraudes contábeis e leva a empresa americana WordCom a concordata. A WordCom era a segunda maior empresa líder em telecomunicação nos EUA e a principal controladora da EMBRATEL.

Em decorrência das falhas e fraudes da empresa americana líder em telecomunicação, o Congresso Americano publica a "Sarbanes-Oxley Act", determinando que as empresas registradas na SEC adotem as melhores práticas contábeis, independência da Auditoria e criação do Comitê de Auditoria.

No Brasil, ocorre a divulgação da Resolução 3.056 de 19 de dezembro de 2002, que dispõe sobre atividade de auditoria referente aos controles internos e a Reforma do Código Penal pela lei 10.467/02, que inseriu o Capítulo II: Dos Crimes Praticados por Particulares Contra a Administração Pública Estrangeira.

Com influência da Convenção Interamericana Contra a Corrupção da Organização dos Estados Americanos (OEA) e Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção da Organização das Nações Unidas (ONU),  em 2013 é sancionada a lei 12.846, conhecida como lei anticorrupção, que prevê a responsabilização objetiva, no âmbito civil e administrativo, de empresas que praticam atos lesivos contra a administração pública nacional ou estrangeira e o decreto que a regulamentou chegou em 2015, decreto 8.420.

O decreto 8.420/15 além de regulamentar a lei anticorrupção indicou os requisitos de agravantes (art. 17)1  e atenuantes no cálculo de multas, indicando que empresas que tenham o programa de compliance, ou programa de integridade nominalmente como dispõe a lei,  podem se beneficiar com a atenuação de 1% a 4% no cálculo da multa (art. 18, V)2.

II - A interdependencia entre as normas aplicáveis no setor portuário

Tendo em vista que é o compliance que promove o respeito às normas, regulamentos, políticas e a mitigação de riscos, tais como: imagem, dano à reputação, preservação de receitas, confiança dos clientes e investidores, segurança jurídica e entre outros, é necessário observar as normas que são utilizadas nas negociações contratuais do setor portuário e que fazem interface com a lei anticorrupção, lei 12.846/13.

A lei 6.404/76 que dispõe sobre as sociedades por ações, foi a primeira a trazer regras de atendimento a governança corporativa, mesmo que não utilizado esse termo, ao estabelecer competências do conselho de administração (art. 142)3 ; a lei de licitações públicas, lei 8.666/93, nos artigos 86 a 88 contam com sanções contra pessoas jurídicas que tenham praticado atos ilícitos contra a administração pública com objetivo de frustrar os objetivos da licitação. Na mesma esteira se encontra a lei 12.462/11, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, estabelecendo sanções e multa às empresas que praticarem atos fraudulentos na execução de contratos de licitação; a lei 12.529/11 que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência criminalizando atos ilícitos contra a ordem econômica e a lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito.

Quanto a lei das estatais - lei 13.303/16, como exemplo cito a exigência de que as estatais observem em seus estatutos, cunhado no artigo 6º4  regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, no seu artigo 8º5  estabelece requisitos de transparência na divulgação das informações, pequeno interregno para observar que, quanto à divulgação das informações devem ser observadas o regramento da lei 12.527/11 que dispõe sobre o acesso à informação; e por fim no artigo 9º estabelece regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno. O controle interno é de grande valia para as empresas, pois é através dele que se mitiga os riscos, afasta as fraudes e assegura a alta administração que as diretrizes estão sendo cumpridas, sendo viável a criação do departamento de auditoria interna juntamente com o departamento de compliance, ambos incorporados a uma robusta estrutura de governança corporativa.

Quanto aplicação do compliance ao setor portuário observa-se no artigo 46, inciso III3 da lei 12.815/13 como infração a utilização de terrenos, área, equipamentos e instalações portuárias com desvio de finalidade ou com desrespeito à lei ou as regulamentos, podendo nos casos mais graves ocorrer o  cancelamento de credenciamento do operador portuário, e aplicando subsidiariamente as penalidades previstas na lei 10.233/01.

Em relação à licitação de concessão de porto organizado e de arrendamento de instalação portuária, aplicam subsidiariamente a lei 12.462/11 - RDD, lei 8.987/95, que dispõe sobre dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos e a lei 8.666/93 que institui normas para licitações e contratos da administração pública.

Conclusão

Ante o exposto neste artigo, podemos fazer breves considerações a respeito do Compliance no setor portuário como garantia jurídica das relações comerciais: o perfil das empresas em todos os setores vem se transformando aos longos dos anos e as exigências do mercado clamam que as empresas tenham uma postura ética e proba, e ao Estado pesa o dever de aplicar a legislação existente e, ao se tratar de contratação pública cada vez mais os olhos da coletividade se voltam para as questões éticas e de transparência nas negociações.

A lei 12.846/13 ao instituir programas de integridade tem como propósito impedir condutas ilícitas e impulsionar as empresas a adotarem condutas mais éticas e se adequarem à sua própria regulação. Não se pode perder de vista que ao se tratar de recursos públicos prevenir é mais eficiente do que aplicar sanções e corrigir irregularidades.

O programa de Compliance sozinho não atende a extensão de todas as áreas da empresa é necessário que ela seja monitorada pela auditoria interna pesando de sobremaneira o atendimento a legislação, normas, regulamentos internos e externos alinhados as boas práticas contábeis bem como ao alcance dos controles internos.

Importante destacar que ao se relacionar com autoridades ou entidades governamentais se faz necessário - e cada vez mais - a implantação de um programa de compliance eficiente que seja capaz de mitigar riscos reputacionais e garantir a conformidade com leis e regulamentos.      

Por fim, tendo em vista a longevidade dos contratos no setor portuário a obrigatoriedade de observância das leis, dos regulamentos, das normas de Governança Corporativa e de Compliance bem como as normas internacionais tem a pretensão de alcançar uma total transparência entre as partes envolvidas no negócio, evitando que haja fragilidades que possam comprometer a segurança jurídica do contrato ocasionando a diminuição do seu valor, ou qualquer outro prejuízo para ambas as partes.

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1 Art. 17. O cálculo da multa se inicia com a soma dos valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos:

I - um por cento a dois e meio por cento havendo continuidade dos atos lesivos no tempo;

II - um por cento a dois e meio por cento para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica;

III - um por cento a quatro por cento no caso de interrupção no fornecimento de serviço público ou na execução de obra contratada;

IV - um por cento para a situação econômica do infrator com base na apresentação de índice de Solvência Geral - SG e de Liquidez Geral - LG superiores a um e de lucro líquido no último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo;

V - cinco por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo art. 5º da lei 12.846, de 2013, em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior; e

VI - No caso de os contratos mantidos ou pretendidos com o órgão ou entidade lesado, serão considerados, na data da prática do ato lesivo, os seguintes percentuais:

a) um por cento em contratos acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

b) dois por cento em contratos acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

c) três por cento em contratos acima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);

d) quatro por cento em contratos acima de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais); 

e) cinco por cento em contratos acima de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais). 

2 Art. 18. Do resultado da soma dos fatores do art. 17 serão subtraídos os valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos:

(...)

V - um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV.

3 Art. 142. Compete ao conselho de administração:

I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;

III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

IV - Convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;

V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;

VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;

VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição; (Vide lei 12.838, de 2013)

VIII - autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros; (Redação dada pela lei 11.941, de 2009)

IX - Escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

4 Art. 6º O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção, todos constantes desta lei. 

5  Art. 8º As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:

III - divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração;

6  Art. 46. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe em:

III - utilização de terrenos, área, equipamentos e instalações portuárias, dentro ou fora do porto organizado, com desvio de finalidade ou com desrespeito à lei ou aos regulamentos.

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Banco Central Do Brasil. Auditoria interna e compliance na visão do bacen: perspectiva e responsabilidade 8°. Congresso Febraban de auditoria interna e compliance, 2007.

Bragato, A. A.P.B. O compliance no Brasil: a empresa entre a ética e o lucro. Dissertação (pós-graduação) - Universidade Nove de Julho (UNINOVE). São Paulo. BR. P. 72-98. 2017.

Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5/10/88.

_______. Convenção sobre o combate à corrupção de funcionários públicos estrangeiros em transações comerciais internacionais, da organização para a cooperação e desenvolvimento econômico - OCDE.

_______. Lei 6.404/76 - dispõe sobre as sociedades por ações.

_______. Lei 8.429/92 - dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

_______. Lei 8.666/93 - regulamenta o art. 37, inciso xxi, da constituição federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública.

_______. Lei 9.613/98 - dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta lei; cria o conselho de controle de atividades financeiras - COAF.

_______.  Lei 10.467/02 - acrescenta o capítulo II-A ao título XI do decreto-lei  2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dispositivo à lei no 9.613, de 3 de março de 1998, que "dispõe sobre os crimes de 'lavagem' ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta lei, cria o conselho de controle de atividades financeiras (COAF).

_______. 12.462/11 - Institui o regime diferenciado de contratações públicas - RDC.

_______. Lei 12.527/11 - regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal e dá outras providências.

_______. Lei 12.529/11 - estrutura o sistema brasileiro de defesa da concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.

_______. Lei 12.815/13 - dispõe sobre a exploração direta e indireta pela união de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários.

_______. Lei 12.846/13 dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

_______. Lei 13.303/16 - dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da união, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

_______. Decreto 8.420/15 - regulamenta a lei 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

_______. Resolução CMN 2.554/98 - dispõe sobre a implantação e implementação de sistema de controles internos.

Silva, R.D.L. O compliance na efetivação do interesse público. tese (mestrado em direito) - Centro Universitário Curitiba. Curitiba. BR. P. 39-56. 2016.

Tonon, D.H.P. compliance e programa interno de integridade de acordo com a legislação anticorrupção brasileira. tese (mestre em administração) - Centro Universitário Das Faculdades Metropolitanas Unidas. São Paulo. BR. P. 19-20. 2016.

Torres, R.L. compliance e a lei 12.846/13 à luz da análise econômica do direito. dissertação (pós- graduação) - direito do Centro Universitário Curitiba - unicuritiba. Curitiba. BR. P. 45-49. 2016.

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*Tania Cristina Salvador é advogada graduada pelo Centro Universitário Salesiano De São Paulo - UNISAL, pós graduada em Controladoria e Planejamento Tributário pela UNISAL, pós-graduanda em Direito Marítimo, Portuário e Aduaneiro pela Maritime Law Academy (2018), certificada Green Belt pela universidade de Ohio, membro da comissão de direito portuário e marítimo da OAB/DF e membro de direito marítimo e portuário da OAB/ES.