(Im)Possibilidade de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para importunação sexual

Com o advento da lei 13.718/18 - resposta legislativa aos recorrentes casos de violação à dignidade sexual, em especial no transporte público - o Código Penal passou a prever como crime, no art. 215-A, a conduta de "praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro". A pena é de reclusão, de um a cinco anos, "se o ato não constitui crime mais grave". 

Nota-se que o legislador, tentando minimizar a discrepância na graduação das penas das infrações sexuais - de um lado, a já revogada contravenção penal da importunação ofensiva ao pudor, com pena muito baixa, e, de outro, o crime de estupro, com pena muito alta - decidiu por criar tipo autônomo de importunação sexual, que possa servir de meio termo entre os dois extremos. Como resultado dessa inovação, surge a dúvida: é possível a desclassificação de condutas que anteriormente se amoldavam ao crime de estupro sem violência ao novo tipo penal de importunação sexual? Na linha perfilhada pelo STJ, de que a violência nos delitos sexuais é sempre presumida quando a vítima não puder manifestar livre consentimento para o ato, a resposta parece ser "não".

Mas há o posicionamento de REYNALDO SOARES DA FONSECA, ministro do STJ, que, no REsp 1.684.167/SC, discordou do entendimento já pacificado pela 3ª Seção e, invocando o argumento do ministro LUÍS ROBERTO BARROSO (STF), extraído do voto-vista no HC 134591/SP, registrou: "o problema real é que na prática como o tipo do art. do 217-A [estupro sem violência] não distingue condutas mais ou menos invasivas, com frequência, como aconteceu aqui, os juízes desclassificavam". Em atenção ao caso concreto, à proporcionalidade e à razoabilidade que norteiam a aplicação da lei, arremata seu voto: "não é recomendável que as condutas de conjunção carnal, sexo oral e sexo anal possuam o mesmo tratamento jurídico-penal que se dá ao beijo lascivo".

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*Mauro Paciornik é advogado do Escritório Professor René Dotti.