Desvio de função: quais são os direitos do servidor público

Embora o desvio de função não seja uma prática agradável aos olhos do Poder Público, os casos são previstos em lei. Isso porque, impreterivelmente, é comum acontecer situações que levem o servidor a exercer uma função diversa ao cargo ao qual está investido. 

O desvio pode ocorrer tanto em decorrência de questões pessoais do servidor, quanto a pedido da própria administração, mas uma situação é diferente da outra e nós vamos explicar o porquê.

Quando ocorre o desvio?  

O desvio de função, acontece quando um servidor público passa a exercer outras atribuições que não aquelas do cargo no qual foi empossado originalmente. Segundo consta na lei 8.112/90, é proibido "cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias" . 

Na prática, isso significa que o servidor desviado de função à pedido da administração pública, deverá atender um requisito temporário e urgente da administração. Este artigo da lei visa obedecer o princípio da continuidade do serviço público e manter a segurança para a sociedade que depende daquele serviço. Um exemplo de desvio de função, é um servidor empossado como porteiro, que passa a exercer a função de técnico administrativo.

É importante salientar que o desvio de função não deve ser confundido com a função de confiança ou nomeação para cargo em comissão, já que na atribuição de chefia, direção e assessoramento, é permitido que se exerça tais cargos por período longo e de forma legalizada.

Readaptação 

Outro erro comum, é confundir o desvio de função com a readaptação. Embora tecnicamente a ideia seja a mesma, na prática da lei 8.112, a readaptação é "a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica." 

Neste caso, o servidor deverá se manter por tempo indeterminado na nova função, passando este por inspeções médicas frequentes. Sendo assim, dependendo das limitações sofridas pela pessoa, a readaptação poderá ser temporária ou definitiva. 

Súmula 378 e os direitos 

O STF, por meio da súmula 378, determina que "o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração". 

Na prática, esta decisão significa que o servidor em desvio de função, tem direito às verbas das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, relativo aos últimos cinco anos, tendo direito, inclusive, aos reflexos sobre férias, 13º salário e demais vantagens do servidor, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito por parte da administração pública.

Contudo, é importante lembrar que, de acordo com a própria súmula, o servidor desviado não tem direito ao reenquadramento no cargo público, ou seja, não irá mudar de cargo, uma vez que isso só poderá acontecer através de um novo concurso. Porém, ele terá o direito de receber todo o salário compatível com o cargo ao qual exerce. 

Isso ocorre porque é comum que a administração pública desvie servidores de cargos com salários menores, para que passem a exercer cargos com salários maiores, daí o direito e o dever em adequar a remuneração. 

Auxílio Judicial 

Na prática, nenhum servidor público é obrigado a aceitar o desvio de função, ou seja, não possui obrigações de exercer nenhum serviço que não aquele do cargo investido. Porém, por desconhecimento da lei ou até mesmo por medo, os servidores não buscam o amparo judicial ao qual têm direito.

É importante salientar, que nesses casos de desvio contra a vontade, o servidor poderá comunicar oficialmente ao seu superior, e quando for o caso, acionar as devidas ferramentas de controle interno da administração pública.  

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*Agnaldo Bastos é advogado em Agnaldo Bastos Advocacia Especializada, especialista em direito público, atuante em causas envolvendo concursos públicos, servidores públicos, processo administrativo disciplinar e improbidade administrativa.