A presunção de inocência não pode ser arrimo à impunidade

Neste momento, enquanto é escrito o presente artigo, estão sendo julgadas as ADC's (Ações Declaratórias de Constitucionalidade) 43, 44 e 54, as quais têm como finalidade declarar a constitucionalidade do art. 283, do Código de Processo Penal, que possui a seguinte literalidade: "Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva."

Parece que da literalidade podemos entender que a execução da sentença só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Todavia, quando isso ocorre? Quando de uma decisão não caiba mais recurso. E quando não caberá mais recurso? Depende do quanto você pode pagar por um advogado.

O ministro Luís Roberto Barroso, de forma muito lúcida em seu voto, estilhaçando o argumento de advogados com polpudos honorários, afirmou: "Não foram os pobres que sofreram o impacto da possibilidade de execução da pena após a condenação em segundo grau. Não foram os pobres que mobilizaram os mais brilhantes e caros advogados criminais do país".

Por mais que queiram usar de subterfúgios para esconder o óbvio, a decisão favorável a essas ADC's irá beneficiar apenas os que possuem defesa artesanal, a saber, aqueles que conseguem ter advogados que interponham recursos infindáveis, disponíveis em nosso bagunçado sistema recursal brasileiro.

Para ver isso, basta lembrar do caso do ex-deputado federal Paulo Salim Maluf, que, mesmo denunciado pelo Ministério Público Federal no ano de 2005, teve o famigerado "trânsito em julgado" somente em dezembro de 2017 (12 anos depois).

Isso é certo, caros leitores? Será que estudamos 5 (cinco) anos de direito para procrastinarmos a justiça? Não nos deixemos, como advogados, termos nossa consciência cauterizada, antes, sejamos o primeiro filtro da justiça!

Passado esse introito com características de "desabafo", vamos ao cerne da questão: a presunção de inocência impede a execução provisória da pena após condenação em segunda instância?

1) A presunção de inocência não é direito absoluto e deve ser mitigada (como já é) a fim de evitar injustiças

Quando lemos algum livro, temos que levar em conta todo o conteúdo e não apenas uma parte, pois já diria a sabedoria popular: "texto fora de contexto gera pretexto (ou, no caso, honorários)".

Apesar do art. 5º, inciso LVII, da CF/88, dizer que "ninguém é considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado", essa mesma constituição permite a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, ou seja, prisões antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Sejamos sinceros: se levássemos a "ferro e fogo" a literalidade da presunção de inocência supracitada, seriam permitidas essas prisões processuais mesmo quando sequer o mérito em 1º grau foi julgado? Não! Por isso, a interpretação literal nem sempre é a melhor solução.

Aliás, essa esquizofrenia fica ainda mais notória quando, mesmo após duas sentenças condenatórias de 1º e 2º grau contra o réu, advogados afirmam desrespeito à presunção de inocência caso esse réu tenha a sua sentença executada.

Ora, o fato já está julgado, um juiz e três desembargadores entenderam que o réu cometeu o crime a ele imputado, ou seja, É CULPADO. Destarte, seria um enorme dissenso, sob alegação da "presunção de inocência", considerar uma pessoa culpada e inocente ao mesmo tempo. Gize-se: é uma lógica esquizofrênica! 

2) Súmulas 716 e 717 do STF e a possível contradição "interna corporis"

Assim dispõem as súmulas em apreço:

"716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória."

"717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial."

Pelo texto das súmulas supracitadas, constatamos que o condenado, mesmo não tendo o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, já pode se beneficiar da progressão de regime, indo do regime mais severo para o mais brando.

Ora, só pode se beneficiar da progressão de regime aquele que já está cumprindo pena privativa de liberdade. Sendo assim, tais súmulas partem do pressuposto de que existe uma execução provisória da sentença condenatória acontecendo.

Portanto, negando-se o Supremo Tribunal Federal a permitir a execução provisória da sentença penal condenatória, estará entrando em uma contradição consigo mesmo - "interna corporis".

3) A execução provisória não é novidade em nossa jurisprudência

Antes da Constituição de 1988 e até mesmo depois, a jurisprudência dominante do STF era a de que a execução provisória de sentença penal condenatória não violaria o princípio da presunção de inocência.

 Em 1991, o então relator do HC 68.726, Min. Néri da Silveira, entendeu que o princípio da presunção de inocência não impediria a decretação da prisão do réu em acórdão de segunda instância que manteve a condenação do juízo a quo:

"Habeas corpus. Sentença condenatória mantida em segundo grau. Mandado de prisão do paciente. Invocação do art. 5º, inciso LVII, da Constituição. Código de Processo Penal, art. 669. A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta, após o devido processo legal. Não conflita com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição. De acordo com o § 2º do art. 27 da lei 8.038/90, os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentença condenatória, contra a qual o réu apelara em liberdade, exauridas estão as instâncias ordinárias criminais, não sendo, assim, ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu. Habeas corpus indeferido".

Assim continuou sendo o entendimento de nosso STF, como se pode ver nas seguintes decisões: HC 71.723, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 16/6/95; HC 79.814, rel. min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 13/10/00; HC 80.174, rel. min. Maurício Corrêa, segunda turma, DJ 12/4/02; RHC 84.846, rel. Carlos Velloso, segunda turma, DJ 5/11/2004; RHC 85.024, rel. min. Ellen Gracie, segunda turma, DJ 10/12/2004; HC 91.675, rel. min. Cármen Lúcia, primeira turma, DJe de 7/12/07; e HC 70.662, rel. min. Celso de Mello, primeira turma, DJ 4/11/94.

Esse entendimento predominante só foi alterado no debate em plenário do HC  84.078/MG, realizado em 5/2/09, quando, por 7 votos a 4, decidiu-se pela incompatibilidade da execução provisória de sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado com o princípio da presunção de inocência. 

4) Matéria fática além de dúvida razoável de autoria e materialidade e a ausência de efeito suspensivo no recurso especial e extraordinário

No Brasil, para que alguém seja condenado tanto em primeira como em segunda instância, os julgadores devem entender que existam nos autos provas que vão além da dúvida razoável. Do contrário, caso o juiz entenda que as provas ainda deixam pairar dúvidas sobre a autoria e materialidade no caso, deve-se absolver o réu, haja vista viger o princípio do "in dubio pro reu".

Assim, para ocorrer a execução provisória da sentença penal, tanto o juiz de primeiro grau, como os desembargadores que julgaram a apelação criminal, devem entender que, pelas evidências dos autos do processo, não há dúvidas de que determinado réu é culpado por aquilo que foi denunciado pelo Ministério Público.

Isso quer dizer que, "data vênia" às vozes contrárias, a matéria fática já está devidamente comprovada, apenas restando a matéria de direito para ser discutida por meio de recurso especial ao STJ e de recurso extraordinário ao STF.

Tais recursos NÃO POSSUEM efeito suspensivo (ao contrário da apelação), mas apenas devolutivo, não havendo, portanto, óbice para que a sentença seja cumprida de forma provisória.

Outro não foi o entendimento do pleno do STF no HC 74.983, asseverando que "os recursos especial e extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem o mandado de prisão."

Isso não poderia ser diferente, já que o processo tramitou nas instâncias ordinárias criminais, havendo a declaração de culpabilidade do réu com considerável força jurídica.

Nesse sentido, assim ensina o saudoso jurista Teori Zavascky: "Realmente, a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não-culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias."¹

5) Por que o Brasil quer ser o "diferentão"?

Será que ser diferente sempre é bom? O Brasil está fazendo um bem para si mesmo sendo diferente das maiorias dos países do mundo desenvolvido que não veem como óbice à presunção de inocência a execução provisória de sentença? Somos tão superiores assim juridicamente para querermos inovar nessa complicada seara jurídica? Será que nossa sociedade está tão pacífica que é desnecessário políticas criminais mais severas? Acreditamos que não. Ao contrário, temos que nos espelhar em modelos que deram certo.

Diante disso, ouso reproduzir parte de estudo realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman, também citado no voto do ministro Teori Zavascky, no HC 126.292, o qual analisa como é tratada a questão da execução provisória da sentença em outros países:

"a) Inglaterra.

Hoje, a legislação que trata da liberdade durante o trâmite de recursos contra a decisão condenatória é a Seção 81 do Supreme Court Act 1981. Por esse diploma é garantida ao recorrente a liberdade mediante pagamento de fiança enquanto a Corte examina o mérito do recurso. Tal direito, contudo, não é absoluto e não é garantido em todos os casos.

(.)

O Criminal Justice Act 2003 representou restrição substancial ao procedimento de liberdade provisória, abolindo a possibilidade de recursos à High Court versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos, deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da Crown Court'.

(.)

Hoje, tem-se que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena, a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança. 

b) Estados Unidos.

A presunção de inocência não aparece expressamente no texto constitucional americano, mas é vista como corolário da 5ª, 6ª e 14ª Emendas. Um exemplo da importância da garantia para os norte-americanos foi o célebre Caso 'Coffin versus Estados Unidos' em 1895. Mais além, o Código de Processo Penal americano (Criminal Procedure Code), vigente em todos os Estados, em seu art. 16 dispõe que 'se deve presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo'.

(.)

Contudo, não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos (US Code). A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos, com raras exceções.

(.)

Segundo relatório oficial da embaixada dos Estados Unidos da América em resposta a consulta da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, "nos Estados Unidos há um grande respeito pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o 'juízo de primeiro grau', com cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes". Prossegue informando que "o sistema legal norte americano não se ofende com a imediata execução da pena imposta ainda que pendente sua revisão".

c) Canadá

(.)

O código criminal dispõe que uma corte deve, o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado, conduzir os procedimentos para que a sentença seja imposta.

Na Suprema Corte, o julgamento do caso R. v. Pearson (1992) 3 S.C.R. 665, consignou que a presunção da inocência não significa, "é claro", a impossibilidade de prisão do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma dúvida. Após a sentença de primeiro grau, a pena é automaticamente executada, tendo como exceção a possibilidade de fiança, que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code, válido em todo o território canadense. 

d) Alemanha

(.)

Não obstante a relevância da presunção da inocência, diante de uma sentença penal condenatória, o Código de Processo Alemão (.) prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos. (.)

Não há dúvida, porém, e o Tribunal Constitucional assim tem decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo. Os alemães entendem que eficácia (.) é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido, exceto os recursos especiais, como o recurso extraordinário (.). As decisões eficazes, mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais, são aquelas que existem nos aspectos pessoal, objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas. 

e) França

A Constituição Francesa de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, um dos paradigmas de toda positivação de direitos fundamentais da história do mundo pós-Revolução Francesa. (.)

Apesar disso, o Código de Processo Penal Francês, que vem sendo reformado, traz no art. 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão, mesmo pendentes outros recursos. (.)

f) Portugal

(...)

O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições. Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercê-lo. As decisões dessa mais alta Corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade, mesmo as cautelares.    

Enfim, essa lista poderia continuar, mas para questões de comparação, já nos traz uma boa perspectiva sobre como os mais diversos países pelo mundo tem tratado essa questão.

E por que o Brasil quer ser o "diferentão"? Ao nosso ver, não há resposta justificável.

Conclusão

Alguns (há outros) argumentos plausíveis foram apresentados no presente artigo, a fim de que operadores do direito que também não concordam com a interpretação literal do art. 5º, inciso LVII, da CF/88, de forma a menoscabar a análise dos demais conteúdos de nossa Carta Magna, jurisprudência, doutrina, legislação infraconstitucional etc., possam constatar que há sim um bom contraditório; e, que um advogado também pode ir na contramão do senso comum da defesa.

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1 In voto no HC 126.292.

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*Matheus Leite dos Santos é graduado em Direito pela universidade Presbiteriana Mackenzie. OAB/SP 431.641.