Regime jurídico da livre iniciativa

A livre concorrência compõe a atividade empresarial e é de extrema importância para o crescimento da economia. Quando bem praticada, beneficia tanto a empresa quanto o consumidor, uma vez que o empresário tende a aumentar a oferta de bens e serviços. Como consequência o consumidor passa a ter disponível produtos com um custo menor. No entanto, a disputa pela clientela entre as empresas pode levar a práticas ilícitas, o que configura em concorrência desleal. Tal prática é passível de punicação, tanto na esfera administrativa pelo CADE, quanto na judicial (cível e penal).

1.Pressupostos constitucionais do regime jurídico comercial

De acordo com os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho, os pressupostos ou antecedentes de natureza constitucional do regime jurídico-comercial são aqueles postos nos artigos 170 e 173 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Vejamos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (redação dada pela emenda constitucional 42, de 19/12/03)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. (redação dada pela emenda constitucional 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (vide lei 13.784, de 2019).

Em princípio, podemos afirmar que a iniciativa econômica é conferida aos particulares, e ao Estado apenas por exceção, ou seja, adota-se o princípio do liberalismo ou de uma vertente neo-liberal, no regramento da ordem econômica brasileira.

Desta forma, o Estado pode intervir no domínio econômico para reprimir abusos do poder que visem à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Por sua vez o artigo 173 da carta Magna, prevê a punição dos responsáveis pela prática de atos atentatórios à ordem econômica, financeira e à economia popular.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias .

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (redação dada pela emenda constitucional 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela emenda constitucional 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela emenda constitucional 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela emenda constitucional 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (incluído pela emenda constitucional 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela emenda constitucional 19, de 1998)

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Percebe-se, pois, que com essa restrição constitucional o Estado só estará legitimado a atuar no mercado concorrencial quando expressamente autorizado e ainda sim de forma excepcional, se presentes os imperativos de segurança nacional e relevante interesse público.

Ao contrário do setor privado, verificamos que não há essa restrição, pelo contrário, a Constituição Federal fez foi incentivá-los ao assentar expressamente os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e valorização do trabalho humano (art. 170, CF/88), vislumbrando o desenvolvimento social e o crescimento da economia.

E ainda:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Criar condições para que o mercado possa funcionar e fornecer bens que não pode produzir. Tal dissonância decorre da figura do Estado ideal pretendido pelo legislador constituinte de 1988 e o de fato, nossa sociedade é de consumo onde todo o sistema econômico-social é direcionado e baseado na aquisição e consumo de bens e serviços.

Assim, o Estado acaba favorecendo para que as empresas desenvolvam suas atividades, tendo o ente estatal uma função supletiva, atuando apenas em hipóteses excepcionais, como em casos de necessária segurança nacional ou relevante interesse coletivo, sendo assim, aos particulares é disponível o papel primordial do desenvolvimento, caracterizando a livre-iniciativa. Estes são então os pressupostos constitucionais do regime jurídico-comercial.

Ao atribuir aos particulares esse papel, nosso Estado precisa oferecer um suporte para que as atividades sejam desenvolvidas da forma mais plena possível, para evitar uma possível estagnação na produção de bens e prestação de serviços. 

2.Proteção da ordem econômica e da concorrência

Os mecanismos de amparo à liberdade de competição e de iniciativa, configiram a proibição de práticas empresariais incompatíveis com o regime, aos quais encontram-se agrupadas em duas categorias: infração à ordem econômica e concorrência desleal.

Infrações contra a ordem econômica

As infrações contra a ordem econômica estão definidas na lei 12.259/11 (LIOE).

Nota-se que somente se configuram infrações contra a ordem econômica as práticas empresariais elecandas no art 36 § 3°, da LIOE, se caracterizado o exercício do poder econômico através de condutas que visem a limitar, falsear ou prejudiciar a livre concorrência ou livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços ou aumentar arbitrariamente os lucros, exercer de forma abusiva posição dominante.

Por outro lado, qualquer prática empresarial, ainda que não esteja prevista no § 3° do art 36, configurará infração contra a ordem econômica se os seus objetivos ou efeitos forem os referidos no caput do mesmo dispositivo. Isso porque, a repressão a tais condutas está fundada no artigo 173, § 4° da Constituição Federal.

Outro ponto que merece destaque, é a irrelevância quanto a existência de culpa ou não do empresário. Ou seja, para a caracterização da infração contra a ordem econômica basta a prova de que alguém, agindo como o acusado agiu, produziria ou poderia produzir os efeitos considerados abusivos pela lei, sem pesquisa do ânimo do empresário.

A caracterização da infração à ordem econômica dá ensejo à repressão de natureza administrativa, para qual é competente o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, que julgará as infrações, após investigações feitas pela Superintendência-Geral.

Prevê a lei as seguintes sanções adminsitrativas: multa; publicação pela impresa do extrato da decisão condenatória; proibição de contratar com o Poder Público ou com instituições financeiras oficiais; inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; recomendação de licenciamento obrigatório de patente titularizada pelo infrator, de negativa de parcelamento de tributos ou cancelamento de benefício fiscal, bem como de determinação  de atos societários como cisão ou transferência de controle compulsórios. 

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;

XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

 2.1. Concorrência desleal

Definida como prática ilícita, a concorrência desleal, para quem a prática, pode levar ao pagamento de indenizações e aplicação de penas criminais. Para prevenir-se é importante conhecer os principais tipos de concorrência desleal.

Podemos destacar dentre elas: a) Difamar o concorrente (redes sociais, Fake News); b) Lançamento de produto semelhante ao do concorrente com preço inferior; c) Confusão entre marcas (semelhança  ortográfica, visual, fonética, cor); d) Desvio de clientela; e) Atos contrário à moralidade, dentre outros.

Vale lembrar que os atos de concorrência regular (leal) e o de concorrência desleal têm em comum a sua finalidade, uma vez que ambos objetivam a clientela alheia. Porém, somente a desleal é passível de punição.

A repressão á concorrência desleal, é feita em dois níveis pelo direito. Na área do direito penal, a lei tipifica como crime de concorrência desleal os comportamentos elencados no art. 195 da LPI.

Na esfera civil, a repressão pode ter fundamento contratual ou extracontratual.

No caso contratual, o concorrente desleal deve indenizar o empresário prejudicado, por descumprimento de obrigação.

Podemos citar: o código civil prevê, que na omissão do contrato, o alienante de estabelecimento empresarial não pode restabelecer-se na mesma praça, concorrendo com o adquirente, pelo prazo de 5 anos seguintes ao negócio, sob pena de ser obrigado a cessar suas atividades e indenizar este último pelos danos provenientes de desvio eficaz de clientela sobrevindos durante o período do restabelecimento (art. 1.147).

A deslealdade, portanto, não está na busca de clientela dos outros, mas sim, na maneira de atingir essa finalidade. 

2.2. Abuso do poder econômico 

A Constituição de 1988 acolheu o princípio da repressão ao abuso do poder econômico que visa à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Assim, o abuso, se dá pelo ato de utilizar ilicitamente o poder econômico de forma prejudicial aos interesses do país e do povo. Inclui também as fusões ou agrupamentos de empresas, seja qual for a sua natureza, com o objetivo de dominar o mercado nacional, eliminando a concorrência e aumentando arbitrariamente os lucros.

Em outras palavras, abuso de poder econômico é o comportamento de uma empresa ou grupo de empresas que utiliza seu poder de mercado para prejudicar a livre concorrência, por meio de condutas anticompetitivas.

3. Intervenção estatal no domínio econômico

A atuação estatal na ordem econômica pode se dar de duas formas base: direta e indireta. A atuação direta é exceção, e se consubstancia na atuação do Estado como sujeito atuante no mercado por meio das formas de empresa pública, sociedades de economia mista e subsidiárias. A atuação indireta do Estado é a que mais se coaduna com os moldes democráticos, e se dá por meio da normatização e da regulação da economia. No âmbito da regulação, encontramos as práticas estatais de fiscalização, incentivo e planejamento.

Destacamos, que a ordem econômica deve ser gerenciada pela iniciativa privada. Desta forma, o Estado apenas deve intervir de maneira supletiva, com exceção dos casos em que a própria Carta Magna delimita a competência do Estado, e apenas para regular condutas e sanar eventuais anormalidades que possam afetar o interesse coletivo.

 Assim sendo, o legislador ao disciplinar que os imperativos de segurança nacional e de relevante interesse coletivo seriam definidos em lei, demonstrou sua intenção em aparamentar, delimitar a margem de discricionariedade atribuída ao gestor público, nos limites da lei, e até mesmo vincular a ação do mesmo a certos ditames preestabelecidos como forma de conferir uma maior segurança à iniciativa privada no caso de intervenção do Poder Público no domínio econômico.

4. O conselho administrativo de defesa econômica - CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o território nacional, as atribuições dadas pela lei 12.529/11.

O Cade tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência. 

É composto por três órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos.

A autarquia também possui unidades de apoio e suporte ao cumprimento da sua missão institucional. São elas a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade e a Diretoria de Administração e Planejamento.

As atribuições do Cade são definidas pela lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, e complementadas pelo Regimento Interno do Cade (RiCade). A autarquia exerce três funções:

Preventiva: analisar e posteriormente decidir sobre as fusões, aquisições de controle, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam colocar em risco a livre concorrência.

Repressiva: investigar, em todo o território nacional, e posteriormente julgar cartéis e outras condutas nocivas à livre concorrência.

Educativa: instruir o público em geral sobre as diversas condutas que possam prejudicar a livre concorrência; incentivar e estimular estudos e pesquisas acadêmicas sobre o tema, firmando parcerias com universidades, institutos de pesquisa, associações e órgãos do governo; realizar ou apoiar cursos, palestras, seminários e eventos relacionados ao assunto; editar publicações, como a Revista de Direito da Concorrência e cartilhas.

Conclusão:

Considerando o exposto, concluímos que: 

O princípio da livre concorrência está previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado.

Isto porque, em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a manter-se nos menores níveis possíveis e as empresas precisam buscar constantemente formas de se tornarem mais eficientes para que possam aumentar os seus lucros.

Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e à inovação das empresas.

A proteção à concorrência não apenas faz com que os preços e quantidades tendam a convergir para o maior benefício ao consumidor final, como propicia a igualdade de oportunidades nas disputas de mercado.                                

Por outro lado, é necessário que haja mecanismo de amparo à liberdade de competição e de iniciativa, com a proibição de práticas empresariais incompatíveis com o regime, aos quais encontram-se agrupadas em duas categorias: infração à ordem econômica e concorrência desleal

As infrações cometidas, são passíveis de punição na esfera administrativa, e judicial, tanto cível quanto criminalmente.  

Nessa linha, o CADE, é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, e tem como missão zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência.

Portanto, a defesa da concorrência interessa não apenas aos consumidores, mas também aos empresários de qualquer porte, principalmente aos pequenos e microempresários. Os órgãos de defesa da concorrência têm o dever de evitar que as grandes empresas usem seu poder econômico para fins anticoncorrenciais, garantindo o direito de aproveitar as oportunidades de mercado para todos.

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1 BRASIL. Constituição de 1988: Promulgada em 5 de outubro de 1988: Atualizada pela emenda constitucional  45, de 8/12/04. Coletânea de Legislação Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

2 LEI 12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a lei 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da lei 8.884, de 11 de junho de 1994, e a lei 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em clique aqui. Acesso em: 11/10/19.

3 Clique aqui. Acesso em 11/10/19.

4 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. direito de empresa/Fábio Ulhoa Coelho. 25 Ed. São Paulo. Saraiva, 2013.

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*Juliana Guesse é advogada da FRS Consultoria e Assessoria Jurídico Empresarial, especialista em Direito Empresarial.