Em que pé está a uniformização da jurisprudência acerca da exclusão ou não da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS?

Como é sabido, muitos contribuintes têm impetrado mandado de segurança ou tomado outras medidas judiciais com o objetivo de assegurar o direito de excluir da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS - sobre operações com energia elétrica os valores correspondentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão - TUST - e de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD. Como de praxe, tem-se pedido a restituição corrigida dos tributos pagos indevidamente nos últimos cinco anos e o cessação da continuidade de pagamentos indevidos. Por outro lado, a Fazenda do Estado de São Paulo - tal como as de outros Estados- defende que a geração, transmissão e distribuição da energia elétrica são acontecimentos indissociáveis e concomitantes. Desse modo, a posição fazendária é pela legalidade da cobrança do ICMS calculado sobre todos os custos relacionado ao fornecimento de energia elétrica contidos em sua fatura.

Nesse contexto, foi suscitado o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR - sob a relatoria do desembargador Antônio Carlos Malheiros, pretendendo pela uniformização da jurisprudência do TJ/SP. O objetivo é evitar o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, ante crescente judicialização da controvérsia (Tema 9).

A última decisão da turma Especial de Direito Público do TJ/SP foi pelo alinhamento de tal questão aos requisitos exigidos pelo CPC buscando, portanto, a sua afetação ao julgamento realizado em 28 de novembro de 2017 de recurso especial, no STJ, portanto, ao rito dos recursos repetitivos, de sorte a definir-se tese sobre a mesma controvérsia. Em decorrência, hoje, está suspenso o referido Incidente de resolução de demandas repetitivas, inclusive as liminares concedidas nessa sede, posto que a partir de 28 de novembro de 2017 os processos permanecem suspensos por força da decisão, até julgamento final do Tema 986, pelo STJ.

Historicamente, tanto a 1ª turma como a 2ª turma do STJ - responsáveis pelo julgamento de questões envolvendo matéria tributária - prolataram decisões favoráveis aos contribuintes, já que a referida tarifa remunera o exercício de uma atividade de meio de transporte da energia elétrica que escapa do campo de incidência do referido tributo. Contudo, em março de 2017, a 1ª turma do STJ decidiu, por maioria apertada de votos, que os valores relativos a TUST e TUSD deveriam compor a base de cálculo do ICMS, sendo assim legal a incidência do ICMS também sobre as tarifas componentes da fatura de energia elétrica, já que seria impossível dividir as etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS.

Como se vê, a matéria tem sido objeto de divergência entre as turmas responsáveis pelo julgamento de questões tributárias no STJ.

Nesse contexto, a questão foi levada à primeira seção do STJ - composta por ministros das 1ª e 2ª turmas - para que seja pacificada e uniformizada a jurisprudência a respeito da questão, que tem impacto bilionário nas contas públicas. Trata-se dos embargos de divergência em RESp 1.163.020, a ser julgado no STJ pela sistemática de recursos repetitivos, ou seja, é um recurso paradigma para todos os casos que versem da questão no Brasil. Essa suspensão nacional deve ser inclusive vista com bons olhos pelos contribuintes, já que se evita depois decisões esparsas e isoladas que causariam insegurança jurídica.

De fato, essa decisão final cabe ao STJ, na medida em que o STF, sob a relatoria do ministro Edison Fachin, em agosto 2017, declinou do seu julgamento, sob o fundamento de que não teria estatura constitucional tal controvérsia. A matéria foi, então, reconhecida como de natureza infraconstitucional.

No início de julho de 2018, a posição nessa matéria em prol dos contribuintes foi corroborada com o parecer favorável do Ministério Público - MPF - nos autos dos citados embargos de divergência. Logo, o prognóstico parece bastante positivo e favorável aos contribuintes no que se refere ao deslinde final dessa questão.

Desse modo, a comunidade jurídica aguarda que esses embargos de divergência sejam julgados em conjunto com os recursos especiais 1.692.023 e 1.699.851, afetados como repetitivo sobre o tema, os quais haviam sido escolhidos por amostragem para julgamento. Aliás, tal proposta de afetação havia sido proposta pelo ministro Herman Benjamin, que também determinou a o sobrestamento nacional dos processos relacionados e pendentes, quer sejam individuais, quer sejam coletivos. Contudo, frisa-se que tal suspensão não impede, de forma alguma, que enquanto isso novas ações acerca da temática sejam propostas pelos contribuintes.

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*Edison Carlos Fernandes é sócio do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.

*Pedro Paulo de Almeida Ribeiro Filho é advogado do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.