O critério temporal de definição das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e sua (in)aplicabilidade às áreas ocupadas por remanescentes quilombolas

Introdução

O presente artigo pretende tratar acerca das implicações práticas e das formas de consolidação da propriedade das áreas ocupadas por remanescentes quilombolas, conforme disposto no art. 68 do ADCT, o qual consagrou aos remanescentes das comunidades de quilombos o direito a propriedades das terras que estivessem ocupando.

A discussão tem como ponto de partida a edição do decreto 4.887 pelo presidente da República em 20 de novembro de 2003, com o objetivo de regulamentar o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos.

Isto porque, contra tal regulamentação, o PFL (atual Democratas-DEM) ajuizou ADIn junto ao STF, distribuída sob o 3239, argumentando que o referido decreto encontrava-se eivado de inconstitucionalidade formal e material, especialmente por invadir a esfera reservada à lei, tratando-se, em verdade, de decreto autônomo.

O STF conheceu a ação, por entender que o decreto 4.887 retirava a sua validade diretamente da Constituição Federal. Todavia, por ser o art. 68 do ADCT norma de eficácia plena e aplicabilidade direta, a Corte Suprema entendeu que o regulamento teve por objetivo direcionar a atuação do Estado na implementação do comando constitucional referido.

Por estas e outras razões, o praetorium excelsior, por maioria de votos, julgou improcedente a ADIn 3239 e, por conseguinte, declarou a validade do decreto 4.887/03, garantindo, com isso, a titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades quilombolas.

Merece destaque, entretanto, a inclusão nos votos dos ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes de um marco temporal, segundo o qual o STF daria interpretação conforme à Constituição ao § 2º do art. 2º do decreto 4.887/03 para definir que somente deveriam ser titularizadas as áreas que estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombolas na data da promulgação da Constituição.

Tal interpretação está em consonância com a súmula 650 da Corte Suprema, a qual entende como terras tradicionalmente ocupadas por indígenas apenas aquelas que habitadas na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra.

Inobstante tal entendimento não tenha sido acolhido pela maioria dos ministros durante o voto da ADIn 3239, a discussão ainda encontra-se não pacificada, a ponto de diversos tribunais pátrios, bem como magistrados de primeiro grau aplicarem a tese suscitada.

Por tal motivo, o presente estudo pretende abordar as implicações práticas do entendimento suscitado por parcela dos ministros do STF, bem como traçar um juízo de razoabilidade acerca da interpretação conforme dada ao art. 2º, § 2º do decreto 4.887/03.

Da exegese do art. 68 do ADCT

A Constituição de 1988, no art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, consagrou aos remanescentes das comunidades de quilombos o direito à propriedade das terras que estivessem ocupando, conforme assevera o mencionado dispositivo, senão vejamos:

Art.  68. Aos remanescentes dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

A correta exegese do aludido texto constitucional passa necessariamente pelo exame de conceitos básicos, ou seja, pela definição de quem são os "remanescentes das comunidades de quilombos" a que se alude a Constituição e de qual o sentido jurídico da expressão "estejam ocupando suas terras".

Ressalta-se, porém, que se trata de dispositivo inserido no ADCT, circunstância que o reveste de determinadas características peculiares, decorrentes dos próprios objetivos de sua instituição.

Na lição de Pinto Ferreira, "as disposições constitucionais transitórias, como o próprio nome indica, revelam que as suas normas têm um caráter de transição, de certa durabilidade, a fim de permitir a melhor passagem histórica de um sistema constitucional para outro"¹.

Logo, destinam-se as disposições transitórias a disciplinar situações jurídicas específicas que, em razão da transição entre a velha e a nova ordem constitucional, demandam um tratamento especial.

Em razão dessa finalidade específica, devem ser objeto de interpretação estrita, indissociável da situação concreta que se buscou disciplinar, sendo inadmissível qualquer interpretação extensiva ou integração analógica.

Isso porque, destinou-se o art. 68 do ADCT a garantir, como norma de transição que é, o direito de propriedade aos remanescentes das comunidades de quilombos que estivessem ocupando suas terras na data da promulgação da Constituição, de modo a impedir a completa extinção dessas comunidades e de sua cultura no seio da sociedade brasileira, ou seja, o aludido dispositivo constitucional indica, de modo específico que somente os "remanescentes das comunidades de quilombos que estejam ocupando suas terras", é reconhecida a eles a propriedade de tais terras.

Como se vê, o constituinte, claramente, não teve a intenção de beneficiar qualquer remanescente de comunidades de quilombos, mas tão somente aqueles descendentes de quilombolas que estivessem vivendo nas mesmas terras onde antigamente se localizavam os quilombos quando a escravidão foi abolida, até a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, os festejados mestres Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro Bastos², prelecionam:

Não se sabia à época que terras ainda estavam sendo ocupadas por remanescentes dos quilombos. O certo é que as terras que possuíam na promulgação da Constituição passaram a ser de sua propriedade definitiva, devendo o Estado apenas transformar a posse em propriedade, transferindo aos remanescentes os títulos nesse sentido.

Seguindo as brilhantes exposições, José Cretella Júnior³, ao ponderar sobre o assunto, de acordo com a correta exegese do preceito constitucional em apreço, assevera que:

Se determinado habitante de comunidade atual provar que é remanescente de quilombola da mesma comunidade de quilombolas, a ocupação vale título e, nesse caso, o Estado lhe emitirá o correspondente título de domínio, em razão do esforço heroico em defesa das terras por ele ocupadas e cultivadas.

Como derradeiro requisito de enquadramento legal, na última parte desse dispositivo reconhece-se a propriedade definitiva das suas terras, devendo o estado emitir os respectivos títulos. Ou seja, a legislação apenas reconhece e determina que se regularize um direito que já havia se integrado ao patrimônio dos remanescentes dos quilombos, que é o direito de usucapião em casos de posse ao longo do tempo. Esse entendimento parece óbvio.

A utilização do termo "propriedade definitiva" possui de forma inequívoca o sentido de consolidar um direito subjetivo preexistente, pois somente pode se tornar definitivo aquilo que era temporário, transitório e, somente, resta claro se reconhece algo que já existe.

Logo, o destinatário do artigo 68 do ADCT é a pessoa que consiga provar: (I) etno-historicamente que é um remanescente de uma comunidade de quilombo; (II) que estava ocupando as terras que ainda ocupa, na data da promulgação da Constituição Federal.

Conclui-se, portanto, que da interpretação literal do art. 68 do ADCT, é a obrigação do Estado emitir títulos de propriedade em favor (I) daqueles descendentes de escravos, (II) que desde antes da abolição da escravatura até pelos menos 05 de outubro de 1988, (III) estivessem ocupando as terras onde antes existiram quilombos, (IV) por força da transmissão da posse entre as sucessivas gerações.

Da interpretação do § 2º do art. 2º do decreto 4.887/03 conforme a Constituição - Aplicabilidade do critério temporal de definição das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios - Necessidade de prévia conclusão do processo demarcatório

Diante da previsão Constitucional resta saber quem são os beneficiados pela norma, especialmente após a edição o decreto 4.887/03 e do respectivo julgamento do STF que lhe garantiu validade, bem como quais são os critérios utilizados para o reconhecimento do direito de propriedade aos remanescentes quilombolas e em que momento a comunidade deveria "estar ocupando suas terras".

Esclarecer tais questionamentos é de suma importância para identificação das terras que serão objeto de titulação, especialmente pelo fato do critério de autoatribuição ter sido reconhecido pelo STF como um método autorizado e prestigiado pela antropologia contemporânea e tendo por objetivo interromper um processo de negação sistemática da própria identidade ao citado grupo.

Sendo assim, é de fundamental importância averiguar o alcance da expressão "que estejam ocupando suas terras", juntamente com o disposto no decreto 4.887/03, o qual reconhece como terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos as utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural.

Como forma de garantir segurança jurídica, bem como a pacificação social, ante ao silencio da norma constitucional em atribuir um critério objetivo ao que se entende por ocupação de terras, torna-se necessária a fixação de um critério adicional, complementar aos de autoatribuição e territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades dos quilombos.

Nesse sentido, o min. Dias Toffoli, quando da prolação do seu voto na ADIn 3239⁴, dispôs:

A meu ver, essa interpretação de "terras ocupadas" em aberto, admitindo inclusive a ampliação das faixas territoriais, de acordo com as necessidades da comunidade, não resolve inúmeras situações conflitivas às quais o comando constitucional buscou pôr fim.

Essa ampliação do texto constitucional, além de deixar de lado, completamente, o critério da ocupação adotado pelo constituinte originário, esquece de outra finalidade que se buscou atingir com essa garantia constitucional, também igualmente importante: a de assegurar estabilidade jurídica às relações entre as comunidades remanescentes de quilombo e suas áreas territoriais, assegurando-se lhes o direito definitivo de propriedade.

Dessa forma, para complementar os critérios de identificação das áreas tradicionalmente quilombolas, seria necessário fixar um marco temporal da ocupação, à semelhança do critério de definição das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios fixado pelo STF no enunciado da súmula 650, senão vejamos:

Súmula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Observa-se que a Constituição Federal prevê que as terras tradicionalmente ocupadas por índios pertencem à União (art. 20, XI), mas os índios possuem o direito à posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2º).

Segundo o § 1º do art. 231 da CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: as que eles habitam em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições).

Todavia, nos termos do entendimento fixado pelo STF, para que essas terras fossem reconhecidas como áreas tradicionalmente ocupadas por índios, seria necessário que a terra fosse habitada por estes no momento da promulgação da Constituição Federal (marco temporal). Sendo assim, se o aldeamento já estava extinto ao tempo da edição da CF/88, ela não será considerada terra indígena.

Dito isto, a divergência jurisprudencial reside justamente na aplicabilidade do critério temporal na definição das terras tradicionalmente ocupadas por Quilombolas. Poderia o art. 2º, § 2º do decreto 4.887 ser interpretado/complementado com a inclusão do marco temporal como critério para definição de terras quilombolas?

Nas lições do min. Dias Toffoli, a aplicação de tal critério está em conformidade com o texto constitucional⁵, de forma que: "somente deveriam ser titularizadas as áreas que estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos - inclusive as utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural -, na data da promulgação da Constituição (5.10.1988), salvo comprovação, por todos os meios de prova juridicamente admitidos, da suspensão ou perda da posse nesta data em decorrência de atos ilícitos praticados por terceiros".

Inobstante tal interpretação tenha sido rechaçada pela maioria dos ministros no julgamento da ADIn 3239, apresenta-se adequada para evitar a insegurança jurídica, bem como a instabilidade das relações fundiárias, evitando assim a ocorrência de conflitos fundiários e a consequente diminuição da violência rural na disputa por terras.

A utilização de tal critério prestigia a boa-fé das comunidades tradicionais, evitando a titulação e a outorga de propriedades de terras a grupos não tradicionais, os quais, data vênia, se apresentam, em verdade, como esbulhadores de propriedades alheias, sob o manto protetivo do decreto, não merecendo, portanto, qualquer tutela por parte do Judiciário ou por qualquer órgão do Executivo.

Tanto é assim que a jurisprudência pátria vem reconhecendo a aplicabilidade do marco temporal para o reconhecimento que a posse da terra pelos quilombolas estivesse consolidada na data da promulgação da Constituição Federal, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DA COMUNIDADE QUILOMBOLA DO PICADINHO/MS. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO DO INCRA. INTERESSE PROCESSUAL PRESENTE. LEGITIMIDADE RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OCUPAÇÃO CONTEMPORÂNEA A OUTUBRO DE 1988. PRESENÇA DE ESBULHO RENITENTE. REIVINDICAÇÃO DAS TERRAS POR DESCENDENTES DE DEZIDÉRIO FELLIPE OLIVEIRA. CONCESSÃO DE TITULAÇÃO DEFINITIVA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES PROVIDAS... V. A Constituição Federal de 1988, para reafirmar a composição heterogênea da civilização nacional e responder aos malefícios do regime de escravidão que marcou a história do Brasil, assegurou aos remanescentes dos quilombos a propriedade definitiva dos territórios que estejam ocupando (artigo 68 da ADCT). VI. A regularização fundiária tem um marco temporal específico: as áreas possuídas pelo grupo tribal no momento da promulgação da norma constitucional. Os trechos ocupados no passado, sem desdobramentos recentes, ou que o forem após aquela data ficam à margem do processo. VII. É necessário também que os espaços condicionem a manifestação cultural da comunidade quilombola, representando não apenas um meio de subsistência, mas também um elemento de identificação étnico-racial. VIII. O fato de a ocupação precisar ser contemporânea à promulgação da CF de 88 não barra o direito de quem continua a cobiçar culturalmente o território e não consegue reconquistá-lo devido ao esbulho renitente dos atuais ocupantes... XV. Remessa oficial e apelações providas. Condenação do autor ao pagamento de honorários de advogado de R$ 5.000,00. (TRF-3 - APELREEX: 2213 MS 0002213-78.2009.4.03.6002, Relator: Desembargador Federal Antonio Cedenho, Data de Julgamento: 25/11/2014, Segunda Turma) (grifou-se).

"(.) Não é demasia referir que a situação do reconhecimento das comunidades quilombolas guarda estreita relação com o das comunidades indígenas. E, quanto a estas últimas, o STF estabeleceu como marco para o reconhecimento que a posse da terra estivesse consolidada na data da promulgação da Constituição Federal (.)

No caso, não há indício de que tenha havido reocupação, ou que os proprietários a estivessem impedindo. O que ocorreu foi a invasão da área pelos agravados (.)" (TRF-4 - AG: 50378156420184040000 5037815-64.2018.4.04.0000, Relator: Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Data de Julgamento: 09/10/2018, Quarta Turma). (grifou-se).

Assim, percebe-se que, apesar de não pacificado, a aplicação do critério temporal de definição das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios às áreas ocupadas por remanescentes quilombolas apresenta-se razoável, como forma de garantir a estabilidade nas relações fundiárias, bem como por dar interpretação adequada ao disposto no art. 68 do ADCT, consoante exposto anteriormente.

Da mesma forma, reconhecer a aplicabilidade do marco temporal indigenista significa reconhecer que enquanto não for concluído o processo administrativo de demarcação/regularização fundiária da área reivindicada pela comunidade Quilombola, na forma da legislação em vigor (art. 68 do ADCT e art. 16 do decreto 4.887/03), não se pode reconhecer, do ponto de vista estritamente legal, que o imóvel apontado pelo grupo corresponda a uma área tradicionalmente ocupada por remanescentes de comunidades quilombolas, senão vejamos:

Art. 16.  Após a expedição do título de reconhecimento de domínio, a Fundação Cultural Palmares garantirá assistência jurídica, em todos os graus, aos remanescentes das comunidades dos quilombos para defesa da posse contra esbulhos e turbações, para a proteção da integridade territorial da área delimitada e sua utilização por terceiros, podendo firmar convênios com outras entidades ou órgãos que prestem esta assistência.

Destarte, em observância ao devido processo legal, até que haja a emissão de título de propriedade coletiva para a comunidade, nos ditames do art. 16 do decreto 4.887/03, não haverá imissão na posse do imóvel, de maneira que qualquer ato anterior à emissão do título de domínio será considerado esbulho possessório, que deve seguir o rito especial das ações possessórias, previsto nos artigos 554 e seguintes do CPC.

Sobre o tema, a jurisprudência pátria é assente:

AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REMANESCENTES DE COMUNIDADE QUILOMBOLA DE VARZEÃO E DO GRAMADINHO. A identificação e a demarcação de áreas de quilombo (terras tradicionais) devem observar o devido processo legal, não sendo admitido no ordenamento vigente que se utilizem de ocupações ou invasões como forma de impor esse direito, ou que se criem situações consumadas mediante a instalação definitiva e forçada em propriedade que, em princípio, é particular. O procedimento de reconhecimento da área como quilombola, para fins de regularização, encontra-se em andamento perante o órgão competente, de modo que ainda não existe a titulação definitiva do imóvel a legitimar a ocupação pelos descendentes. (TRF4, AC 5018352-98.2012.4.04.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 04/03/2015). (grifou-se).

Como é cediço, embora a situação dos índios e dos quilombolas não seja, por obviedade, idêntica, elas guardam semelhanças entre si, de forma que interpretar o § 2º do art. 2º do decreto 4.887/03 em conformidade com a CF/88, da maneira sugerida pelo min. Dias Toffoli, seria dar solução adequada e eficaz às questões fundiárias discutidas.

Outrossim, mostra-se plenamente aplicável na espécie, a firme orientação jurisprudencial dos Tribunais pátrios, consistente na observância ao devido processo legal administrativo na demarcação do território pretensamente quilombola, não sendo admitido no ordenamento vigente que os grupos tradicionais se utilizem de ocupações ou invasões como forma de impor esse direito, ou que se criem situações consumadas mediante a instalação definitiva e forçada em propriedade que, em princípio, é particular.

Considerações finais

Portanto, visando a estabilidade nas relações fundiárias e buscando evitar a insegurança jurídica, a mais adequada e prudente exegese sobre o tema é no sentido de que somente serão objeto de titulação as terras efetivamente ocupadas por remanescentes quilombolas na data da promulgação da Constituição (5.10.1988), comprovadamente utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural, segundo os critérios de territorialidade indicados pela comunidade.

Deste modo, não é demais salientar que às comunidades tradicionais remanescentes não é dado o direito de ocupar ou invadir territórios particulares, sob o argumento de se tratarem de áreas quilombolas, tornando-se necessária a prévia conclusão do processo demarcatório, bem como a posterior titulação do imóvel junto ao respectivo cartório, somente então será outorgada a posse ao grupo reconhecido como remanescente quilombola.

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FERREIRA, Luiz Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. 7º Volume, 1995, São Paulo: Saraiva;

BASTOS, Celso Ribeiro de; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., 2002, vol. 9;

JÚNIOR, José Cretella. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2ª ed., vol. IX.

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*Robervany Roberto dos Santos é advogado associado na MoselloLima Advocacia.

*André Pinheiro Costa é colaborador na MoselloLima Advocacia.