A lei de abuso de autoridade vai acabar com a penhora on-line?

Esta pergunta poderia ser entendida como uma loucura por parte do autor do presente texto, porém, não é o que parece, a partir da análise de alguns posicionamentos judiciais após a aprovação da lei 13.869/19 a famosa e tão comentada lei de abuso de autoridade.

O presente ensaio tem por objetivo analisar, de forma breve e bastante objetiva o contido no art. 36 da referida lei e sua repercussão no processo de execução, mais especificamente na penhora de dinheiro que normalmente é realizada de forma eletrônica, por meio do sistema BacenJud, a nominada na praxe forense como "penhora on-line".

Primeiramente é necessário entender no que consiste a penhora em questão. O CPC/15, no art. 835, enumera os bens passíveis de penhora em ordem de preferência, indicando como o primeiro deles o dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira.

Além disso, o art. 854 do CPC/15 traz regra a fim de facilitar a penhora de dinheiro, já que encontrá-lo em espécie em poder do devedor mostra-se algo extremante raro, quase impossível. Na redação literal do dispositivo em questão, tem-se:

Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.

A ideia então é indisponibilizar os ativos financeiros, a fim de que os mesmos sejam transferidos à conta judicial e depois possam satisfazer o crédito exequendo. Saliente-se aqui, que o próprio CPC/15 considerou a possibilidade de que o bloqueio (a indisponibilidade) dos valores ocorra de forma acidental em valor superior ao efetivamente devido. Então, a legislação processual dispôs que:

§ 2º Tornados indisponíveis os ativos financeiros do executado, este será intimado na pessoa de seu advogado ou, não o tendo, pessoalmente.

§ 3º Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que:

I - As quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis;

II - Ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros.

§ 4º Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e II do § 3º, o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva, a ser cumprido pela instituição financeira em 24 (vinte e quatro) horas.

O texto legal deixa claro que o excesso de bloqueio deverá ser corrigido, já que a execução, seja processo, seja fase de cumprimento de sentença, deve dar ao credor somente o que ele tem direito e não pode prejudicar de forma desnecessária o devedor, em homenagem ao princípio da menor onerosidade do executado. Assim, a penhora de dinheiro, deve ficar restrita aos valores efetivamente devidos, devendo ser liberado da constrição todo o excedente.

Compreendido este ponto, cumpre analisar o que traz a Lei de Abuso de Autoridade sobre o tema. O art. 36, caput foi redigido da seguinte forma:

Art. 36.  Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Portanto, em uma primeira análise nota-se que o magistrado que autoriza penhora em valor excedente ao devido poderá cometer o crime de abuso de autoridade, incorrendo na possibilidade de aplicação da pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, conforme o parágrafo único do citado dispositivo legal.

Diante de tal dispositivo, alguns magistrados têm demonstrado grande preocupação e expediram atos jurisdicionais no sentido de não se enquadrarem no tipo penal citado, porém, às custas da negativa de realização de penhora on-line, o que certamente dificulta a vida, que já é muito difícil, dos credores que litigam em processo judicial.

Abaixo, cita-se um destes pronunciamentos judiciais que podem colocar em xeque a sobrevivência desta modalidade de penhora:

Relativamente ao pedido de penhora de ativos financeiros em nome da parte executada, via sistema BACENJUD, a Lei nº 13.869, de 05 de setembro de 2019, que define os crimes de abuso de autoridade cometidos por agente público, prevê, dentre as condutas típicas, o seguinte:

Art. 36. Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

O tipo penal acima transcrito é aberto quanto às expressões "exacerbadamente" e "pela parte" (não esclarece se autor ou réu), isto é, é espécie de lei penal incompleta, que depende de complemento valorativo, feito pelo intérprete da norma, em função de permissão legal.

É questionável a constitucionalidade de tal norma penal, por ferimento à garantia fundamental do Princípio da Legalidade - que preconiza que "não há crime sem lei anterior que o defina" - em seu aspecto material, qual seja, a exigência de que a lei determine com suficiente precisão os contornos e limites dos fatos puníveis e de suas penas (taxatividade). O uso de expressões vagas, como no tipo penal acima transcrito, acaba por macular o aludido princípio.

(...)

Porém, na prática diária, onde o Juiz é responsável pela condução de milhares de processos, nem sempre é rapidamente visualizado e corrigido o exagero desnecessário de tais gravames.

Especificamente tratando de penhora de ativos financeiros via sistema BACENJUD, a mola propulsora é a decisão judicial que a defere, mas uma vez ordenado o bloqueio, a resposta pelo próprio sistema BACENJUD não é imediata e muitas vezes extrapola o prazo de 48 horas previsto.

No caso de o bloqueio se realizar em quantia excessiva, seja em razão do próprio sistema BACENJUD, seja em razão do exequente, nem sempre a constatação é imediata, para que possa ser corrigida. Ela sempre dependerá da iniciativa do devedor e da prévia oitiva do credor, por força do art. 10 do CPC.

Outra possibilidade é que o bloqueio se realize em várias contas bancárias do mesmo titular, sendo que algumas delas estejam protegidos pelas regras de impenhorabilidade. Esse conhecimento não é dado imediatamente ao Juiz, novamente dependendo da iniciativa do devedor e da prévia oitiva do credor.

Tais situações poderiam dar margem à conclusão de que haveria a conduta típica prevista no art. 36 da Lei contra o Abuso de Autoridade, numa pseudo-demora imputável ao Poder Judiciário, mas em verdade decorrente próprio sistema processual que impõe o contraditório no art. 10 do CPC, segundo a qual "O Juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda eu se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício".

Ante o exposto, vislumbrando a possibilidade de incorrer na conduta típica do art. 36 da Lei nº 13.869/19, indefiro o pedido de penhora de ativos financeiros via sistema BACENJUD. (...)¹

Em que pese a manifestação judicial acima apresentada, o autor do presente texto pensa que não há qualquer sentido na preocupação do magistrado e de tantos outros que vem seguindo o mesmo caminho.

Um primeiro ponto que leva à esta conclusão é que o tipo penal em questão não prevê modalidade culposa, ou seja, haveria a necessidade de dolo do magistrado. E, ressalte-se, este dolo deve ser específico, ou seja, com especial fim de agir, pelo que se observa do contido no §1°, do art. 1º da lei 13.869/19:

Art. 1º Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído.

§ 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

§ 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade.

Note-se que para que fique caracterizado o crime há a necessidade de que o magistrado tome e medida com a finalidade específica de prejudicar a parte, ou beneficiar a si mesmo ou um terceiro, ou ainda o faça por mero capricho pessoal, o que parece impensável por parte dos bons magistrados.

Assim, pensa-se que os magistrados sérios e comprometidos com a adequada prestação jurisdicional - certamente a maioria, diga-se de passagem - não efetuarão bloqueios excessivos de forma dolosa, mas tão somente em razão de culpa ou até mesmo em virtude de um erro do sistema, o que deixa claro que dificilmente incidirão no crime em questão.

Além disso, um segundo argumento, seria o de que o tipo penal em questão exige duas condutas e não apenas uma para que haja a tipificação penal. Note-se que o dispositivo da Lei de Abuso de Autoridade exige que para a configuração do crime concorram duas ações por parte do magistrado, a saber: I) o bloqueio excessivo; II) a ausência de correção, a partir de alerta, indicação feito pela parte.

Portanto, mais um argumento que demonstra que os magistrados sérios - a imensa maioria, como já dito - não terão qualquer problema com tal dispositivo, já que, caso venham a bloquear quantia indevida, certamente corrigirão o erro cometido a partir do alerta feito pelo executado.

Assim, entende-se que o dispositivo legal em questão apenas punirá aqueles que dolosamente fazem a constrição judicial de quantia indevida e, mesmo alertados não corrigem o equívoco.

Desta forma, reputa-se como equivocados os pronunciamentos judiciais que estão indeferindo os pedidos de penhora online, como o que acima foi transcrito, já que despidos de qualquer fundamento legal e totalmente contrários à ideia de efetividade do processo, um dos princípios mais importantes do sistema processual brasileiro.

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1 Decisão extraída do sítio do TJDFT em 06/10/2019: Clique aqui

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*Guilherme Augusto Bittencourt Corrêa é mestre e bacharel em Direito pela UFPR. Professor de Direito Processual da Universidade Positivo. Professor em cursos preparatórios. Professor da ESA-OAB/PR. Membro do IBDB. Advogado em Curitiba-PR.