Sala de Estado Maior para advogados: a execução provisória da pena não alterou o conceito de trânsito em julgado

Dia 17 de fevereiro de 2016, no HC 12.6292/SP, o STF deu uma nova orientação permitindo a execução provisória da pena, com o voto do relator, o saudoso ministro Teori Zavascki.¹

Em resumo, para o que nos interessa no presente momento, ficou decidido, por maioria, que o princípio da presunção de inocência não compromete a execução provisória da pena.

A discussão se baseava se, após os recursos da instância ordinária, poderia executar o acordão condenatório. Para quem defende a tese apresentada pelo ministro relator, os recursos de natureza extraordinária não adentram nos fatos, estando assim confirmados no processo. Não havendo mais discussão de fatos, não há motivo para que não se inicie a execução da pena.

Todavia, e felizmente há quem defenda o contrário, o início da execução da pena, ainda que provisória, demanda o trânsito em julgado da sentença condenatória, pois no artigo 5, inciso LVII, CF é claro ao afirmar que todo cidadão é presumidamente inocente até o trânsito em julgado do título executivo. Não podemos admitir um cumprimento de pena de uma pessoa que é inocente, ainda que presumidamente.

No entanto, não foi o pensamento da maioria do STF no HC 12.6292/SP, no AgRE 964.246, com reconhecimento em repercussão geral, e nas liminares indeferidas nas ADC's 43 e 44. Há ainda uma ponta de esperança quando for julgado o mérito das ADC's, que está aguardando sessão para julgamento.

Na nova orientação dada, o conceito de trânsito em julgado foi alterado pelo STF? Podemos dizer que não.

Não vamos discutir aqui se poderia o STF dar uma nova interpretação ao conceito de presunção de inocência e trânsito em julgado, o que o professor Gustavo Badaró fez muito bem em artigo² publicado, e que trouxe conceito de trânsito em julgado e coisa julgada material.

Para que estejamos bem definidos nisso, trânsito em julgado nada mais é o momento que a sentença condenatória se torna imutável, ou seja, faz coisa julgada material, sem possibilidade de alteração, salvo os casos de revisão criminal.

Diante disso, verificamos que o novo entendimento do STF não alterou esse conceito. A sentença se torna imutável somente, e ainda permanece dessa forma, com o trânsito em julgado.

O que o STF fez foi dizer que a execução provisória da pena não viola a presunção da inocência, ou seja, somente veio afetar a primeira parte do princípio insculpido na Constituição.

O princípio da inocência, ou da não culpabilidade, como gostam de chamar alguns doutrinadores, possui duas situações que andam juntas, mas foram interpretadas nos processos supracitados separadamente: 1) a Presunção de inocência e 2) o transito em julgado da sentença penal condenatória.

A segunda parte não foi alterada, modificado, mitigado ou qualquer coisa do tipo pelo STF. A primeira parte, que é motivo de grande discussão, teve sua aplicação afetada, pois a pena poderá ser cumprida, mesmo presumindo que a pessoa é inocente, o que nos parece paradoxal.

Estando certo que o conceito de trânsito em julgado não foi alterado, o direito do advogado ser recolhido em sala de Estado Maior até o trânsito em julgado será retirado caso inicie o cumprimento provisória da pena?

Sabemos que no nosso ordenamento jurídico temos dois tipos de prisão: A prisão cautelar, que também é denominada de prisão provisória ou processual (não adentraremos no mérito da natureza jurídica da prisão em flagrante), que deverá seguir os requisitos legais (302 a 318 do CPP e lei 7960/89) e a prisão definitiva, também conhecida como prisão pena, prisão que, até fevereiro de 2016, ocorria após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Com a possibilidade da execução provisória da pena, surgiu uma nova modalidade de prisão? Temos essa pergunta diante da desnecessidade de observar os requisitos da prisão provisória e não necessitar esperar o trânsito em julgado.

Em que pese opiniões em contrário, as quais respeitamos, entendemos que criaram uma nova modalidade de prisão, que não é cautelar e nem definitiva. Mas diante dos julgados nos nossos tribunais superiores, ficou definido que se trata de uma prisão pena, prisão definitiva, malgrado a sua natureza provisória³.

Diante dessa definição, entendemos que isso em nada afetará o direito do advogado em ser recolhido em Sala de Estado Maior.

Vejamos.

O Estatuto do Advogado, lei 8906/94, em seu artigo 7, inciso V, é claro ao afirmar que:

"não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADIN 1.127-8)'

O direito acima descrito não está relacionado com a presunção de inocência e sim com o trânsito em julgado, que não foi modificado pela orientação dada pelo STF no HC 126292/SP.

A sala de Estado Maior deve ser o local adequado ao advogado que esteja segregado de sua liberdade mediante decisão judicial, mesmo com a execução provisória da pena.

O direito ao advogado conferido no artigo 7, inciso V da lei 8906/94, não está relacionado à prisão cautelar ou não. Não é a mesma coisa que prisão especial. Nesta, o código é claro ao afirmar, no artigo 295⁴, que a pessoa que detém o direito a prisão especial será recolhido até a condenação definitiva. Não se fala em trânsito em julgado, não obstante entendermos que, apesar de não estar descrito, se refere ao transito em julgado.

Contudo, não faz menção, o que pode levar a entendimento diverso do que está sendo proposto aqui. No caso do advogado, a lei federal é clara que o recolhimento se dará até o transito em julgado.

Ministro Sebastião Reis, no AgRg no HC 412481, que teve voto vencido, mas teve tamanha felicidade no entendimento, que vai ao encontro com o tema apresentado, diz assim em seu voto:

"Divergirei. O Estatuto da Advocacia e da OAB é claro: é direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar (art. 7º, V). Não estamos discutindo aqui se pode ou não ser iniciado o cumprimento da pena. Essa questão, infelizmente, encontra-se pacificada no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, o cumprimento da pena imposta pode ser uma possibilidade e não uma obrigação em ser iniciada. Aqui, a discussão se centra no local, na forma do cumprimento dessa pena. E, nesse sentido, entendo que se aplica o dispositivo acima reproduzido que impõe o seu cumprimento em sala de Estado Maior ou, se não existente, em prisão domiciliar."

Assim, resta claro que o advogado possui o direito de permanecer recolhido, caso seja assim decido, em sala de Estado Maior, mesmo com início do cumprimento provisório da pena, vez que não se trata de presunção de inocência, mas garantia até o trânsito em julgado, conceito este que, aparentemente, não foi modificado pelo STF.