Os efeitos da convenção de arbitragem para o segurador sub-rogado

Desde a edição do decreto 21.187, de 22 de março de 1932, que promulgou o Protocolo relativo à cláusula de arbitragem, firmado em Genebra a 24 de setembro de 1923 e mais recentemente com edição da lei 9.307/96, a arbitragem tem ganhado cada vez mais espaço na sociedade como um meio eficaz de solução de conflitos.

A convenção de arbitragem, que pressupõe a cláusula compromissória ou o compromisso arbitral derroga a jurisdição estatal para o julgamento de determinada disputa. Porém, essa derrogação não é absoluta e possível de ser aplicada de maneira indiscriminada, e é a partir dessa perspectiva que será abordado os efeitos de tal estipulação para terceiros não signatários da convenção de arbitragem, como é o caso do segurador sub-rogado em face do causador do dano.

A arbitragem é ordinariamente conhecida como um meio alternativo de solução de controvérsia e se consubstancia num procedimento administrativo ajustado entre os interessados e com regras que pode ser por eles fixadas. Em não sendo estabelecidas as regras por estes, é possível valer-se das premissas fixadas em lei (art. 21, §§ da lei 9.307/96).

A lide é finalizada com a prolação de uma sentença arbitral, cuja regra de julgamento pode ser por direito, ou seja, com base em legislação nacional ou estrangeira, usos e costumes ou por equidade, esta última não permitida para as demandas envolvendo a administração pública, por expressa vedação legal.

Esse mecanismo de resolução de conflitos tem como base a autonomia da vontade das partes capazes de contratar e escolher a forma em que pretendem ver julgado o impasse existente entre elas (heterocomposição), desde que relativo a direitos patrimoniais disponíveis.

A flexibilidade do procedimento e que contribui com celeridade é outra característica marcante que tem seduzido os interessados, especialmente quando a via tradicional (Poder Judiciário) de resolução de disputas, a despeito de todo o investimento estatal, ainda tem como senso comum a morosidade.

O litígio levado pelas partes para ser solucionado na arbitragem pressupõe que ele será analisado e julgado por um terceiro por elas eleito, que pode ser mais de um, mas sempre em número ímpar (art. 13, §1º, lei 9306/96). Destaca-se, a propósito, a especialidade do árbitro. Essa característica traz maior segurança jurídica, afinal de contas presume-se que o julgador será aquele que possui a melhor técnica a ser empregada na solução de determinada disputa, além do que, a sentença é irrecorrível e seus efeitos são os mesmos de uma sentença judicial.

O sigilo na arbitragem também é um fator importante e que tem levado muitas pessoas, em especial as empresas a ser valer desse procedimento para solucionar suas demandas, sem que tais discussões sejam expostas para a sociedade, diferente da regra adotada na jurisdição estatal, que tem como natural a publicidade dos atos judiciais.

É a partir todas essas características que se pode dizer que a arbitragem tem se mostrado um meio eficaz e plenamente válido de resolver conflitos.

No entanto, isso não faz dela um procedimento absoluto em que as partes estejam obrigadas a utilizar, pois, como já dito, a convenção de arbitragem tem como premissa a autonomia da vontade, logo, é indispensável que todos os litigantes manifestem expressamente o interesse na adoção desse meio de solução de conflitos.

Adentrando na questão de ordem securitária, vale consignar que na sessão plenária de 13/12/63, o STF editou a súmula 188, segundo o qual "O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até ao limite previsto no contrato de seguro".

Naquela época estava em vigor a CF de 1946, que estabelecia no artigo 101, III, que competia ao STF analisar tanto os casos em que envolvia violação ao texto constitucional, como também afronta à lei federal.

Referida súmula se apoiou no quanto previa os artigos 988 e 989 do CC de 1916 e, ainda, no artigo 728 do Código Comercial de 1850.

Sob a égide do atual Código Civil, o ordenamento jurídico permaneceu consagrando o direito ao ressarcimento do segurador sub-rogado, conforme previsão dos artigos 349, 786 e 934do Diploma Civil.

Esse direito à sub-rogação também vem usualmente previsto nas condições gerais do seguro, a teor do que determina o órgão que regula o mercado de seguro no Brasil, consoante se observa do quanto disposto no artigo 48 da Circular SUSEP 256, de 16 de junho de 2004.

A doutrina da mesma forma e desde sempre consagra esse entendimento¹:

"O fundamento da sub-rogação legal para o contrato de seguro se planta, radicalmente, na utilidade prática mesmo da instituição, beneficiando, de certo modo, até mesmo o devedor, que pode ver substituído seu credor por outro, até mais tolerante e suscetível a acordo. Em síntese, a sub-rogação legal representa uma realidade jurídico-econômica benéfica e até solidária, por isso a lei deve estimulá-la, já que resulta indubitável a sua utilidade, inclusive do ponto de vista social, porquanto facilita o cumprimento das obrigações. A sub-rogação legal, ademais, quando plasmada no contrato de seguro, propicia a redução do prêmio, tornando-o mais acessível ao consumidor, considerando que a ação do segurador contra o causador do dano atende: a) a tutela do princípio indenizatório; b) a impedir que o terceiro responsável fique exonerado da responsabilidade; c) observando-se, assim, uma norma técnica securitária ligada ao princípio da repetição mutualista do risco, diminuindo o custo de gestão do seguro, em benefício da massa de segurados".

Pois bem. O contrato de seguro de dano, em regra, vincula apenas os participes dessa relação contratual, de sorte que nenhum vínculo direto esse contrato possui com eventual relação jurídica contratual previamente existente entre o segurado e o terceiro que lhe venha a causar dano.

Na grande maioria das vezes o segurador, ao subscrever o risco, sequer tem acesso a todos os contratos firmados entre o segurado e terceiros, aliás, alguns deles aperfeiçoados depois da própria emissão da apólice, portanto, no curso de sua vigência.

Sendo assim, quando da relação contratual existente entre o segurado e o terceiro contiver cláusula compromissória, é de se entender que ela é res inter alios em relação ao segurador.

Sobre a cláusula de arbitragem e sua extensão a terceiros, THEODORO² ressalta que:

"Se o procedimento arbitral, outrossim vai se desenvolver entre pessoas que simultânea ou sucessivamente se vincularam à convenção arbitral, a formação do litisconsórcio ativo ou passivo se dará sem dificuldade alguma. Todos os sujeitos do processo estarão obrigados a se submeterem a ele, por força dos vínculos contratuais preexistentes. O litisconsórcio, in casu, tanto poderá assumir a modalidade voluntária como a necessária e, uma vez provocado por algum contratante interessado não poderá ser recusado pelos adversários. Se, porém, o debate vai envolver contrato diverso so que foi o objeto específico da convenção de arbitragem ou pessoas que não firmaram dita convenção, em princípio não haver como forçar a formação do litisconsórcio, nem como ampliar a competência do árbitro para negócio diverso daquele previsto no compromisso. Como a arbitragem repousa nos vínculos contratuais entre as partes e estas e o árbitro, seus liames não se manifestam senão entre os contratantes. A legitimidade de parte para o procedimento arbitral, por isso, só se estabelece entre os sujeitos contratuais. A única via de legitimação, ativa ou passiva, para quem queira participar ou seja chamado a participar da arbitragem condiciona-se à própria convenção arbitral."

A propósito CARMONA destaca que³:

"A convenção arbitral, que produz efeitos contundentes, tem como contrapartida que demonstrar cabal, clara e inequívoca vontade dos contratantes de entregar a solução de litígio (atual ou futuro, não importa) à solução de árbitro. O efeito severo de afastar a jurisdição do Estado não pode ser deduzido, imaginado, intuído ou estendido. O consentimento dos interessados é essencial. Assim, mesmo que o árbitro perceba a confusão patrimonial entre sociedades do mesmo grupo, não creio possível a inclusão na arbitragem de sociedade que não tenha celebrado o compromisso arbitral (ou que não seja signatário do contrato onde está inserida a cláusula compromissória)".

Com efeito, não sendo o segurador signatário do contrato que envolve o segurado e o terceiro causador do dano objeto da sub-rogação, pode-se dizer que qualquer convenção arbitral não deve ser aplicada, ou seja, não tem o condão de estender seus efeitos ao segurador, uma vez que restrita sua aplicação aos contratantes e respectivas partes que expressaram voluntariamente o interesse na eleição da arbitragem para solução de eventual litígio.

Há de se ter como premissa a preciosa lição de DINAMARCO⁴:

"O ordinário é encaminhar os litígios ao Poder Judiciário, onde reside o juiz natural e a solução arbitral é extraordinária, depende da manifestação de uma vontade convergente das partes conflitadas.

Favorecer obcecadamente a arbitragem, sem que haja sido manifestada uma vontade assim acima de dúvidas ao menos razoáveis, equivaleria a erigir o extraordinário em ordinário, a dano da garantia constitucional da inafastabilidade da apreciação judiciária dos litígios."

A liberdade que as partes contratantes têm de escolher o meio de solução de controvérsias se reflete na possibilidade de optarem pela arbitragem. Justamente em virtude dessa autonomia de vontade é que não se pode aplicá-la ao segurador sub-rogado, pois diferente da relação existente entre os contratantes primitivos, em que se firmou livremente uma cláusula compromissória, para o segurador não há qualquer previsão nesse sentido.

Não se pode impor ao segurador um compromisso que gera uma obrigação e impõe um meio de solução de conflitos diversa do que a tradicional (acesso ao Judiciário), sem que ele tenha previamente consentido, até porque a cláusula compromissória tem uma relação autônoma em relação ao negócio principal (art. 8º da lei 9.037/96).

O ordenamento jurídico brasileiro é incompatível com a extensão da convenção de arbitragem ao segurador legalmente sub-rogado, pois a instituição de convenção arbitral, como já mencionado, é uma obrigação de fazer, negócio jurídico em sua essência, com caráter personalíssimo⁵, e, como tal, não pode ser transferido a terceiro que a ela não anuiu ou consentiu.

Segundo o STF (SE 5206-7), é imprescindível para instituição da arbitragem a vontade livre e desimpedida das partes para contratar essa obrigação de natureza processual. Logo, se mostra indevida a extensão dessa obrigação às partes não signatárias, sob pena de vulneração das garantias fundamentais de liberdade, juiz natural, acesso à Justiça, legalidade, dentre outras instituídas pela CF.

Aqui é válida e preciosa a lição de MELLO⁶:

"Embora seja excelente ferramenta para a célere busca do ressarcimento almejado pelo segurador e, não obstante a sub-rogação conferir ao segurador a possibilidade de utilizar todos os privilégios, direitos e ações em relação a terceiros, a arbitragem, contudo, não poderá ser imposta ao terceiro que tenha celebrado contrato com o segurado no qual se inclua cláusula arbitral. Também não poderá o terceiro utilizar a mesma cláusula para exigir do segurador a sua submissão a arbitragem. É que a arbitragem é considerada no direito brasileiro como meio voluntário de solução de conflito, de forma que se o terceiro não contratou cláusula arbitral com o segurador, e vice-versa, esta não teria operacionalidade entre os mesmos, a não ser que seja aceita por ambos e, em seguida, celebrado o competente termos de arbitragem".

E prossegue:

"Portanto, não se pode impor a eficácia da cláusula compromissória contra quem não manifestou a vontade de aderir a essa forma de solução de conflito. E mais, não se pode impor a cláusula compromissória porque ela deve se circunscrever ao contrato no qual foi instituída. Por isso não pode o segurador impor ao terceiro, com base no contrato celebrado por essa com o segurado, a utilização da arbitragem. Nesses casos, mais precisamente em sede de ações de ressarcimento, deve o segurador procurar celebrar com o terceiro o chamado compromisso ou convenção arbitral para início efetivo da arbitragem como solução do litígio decorrente ou não de contrato".

É de se ter em mente que o segurador vai a juízo pleitear direito próprio decorrente do contrato de seguro, e não do contrato firmado entre seu segurado e o terceiro. Isso torna evidente que a origem do direito de regresso está no contrato de seguro, enquanto o direito do segurado é originado do próprio pacto firmado com o causador do dano.

 

Sendo assim, a transmissão da cláusula compromissória ao segurador sub-rogado, inegavelmente, implica em verdadeira restrição ao direito deste por dificultar o exercício da pretensão e o ressarcimento do prejuízo, o que, inclusive, é vedado no §2º do art. 786 do CC.

Em linhas gerais, há elementos sólidos que garantem ao segurador o direito de se ressarcir em face daquele que causou dano ao segurado e que lhe obrigou a indenizar. Essa garantia decorre do instituto da sub-rogação, que nada mais é do que a substituição de uma pessoa por outra, na mesma relação jurídica ou a transferência das qualidades jurídicas de uma coisa por outra que pertence ao mesmo patrimônio.

Esse ressarcimento é possível que seja feito pela via judicial ou arbitral, esta última com as peculiaridades estabelecida na lei 9.307/96 e respeitada a autonomia da vontade das partes no que toca a forma como esse procedimento se dará até final sentença arbitral.

Até por isso quando a arbitragem não é o meio escolhido de comum acordo entre os interessados, ela não pode servir como meio para solucionar a disputa.

O fato de o segurador se sub-rogar no direito do seu segurado que tem relação contratual com o causador do dano com previsão de cláusula compromissória de arbitragem, não o obriga a se valer desse meio de solução de conflito, pois a aquisição do direito há de ser entendido como o exclusivamente material, jamais o processual. A convenção de arbitragem firmada entre o segurado e o causador do dano há de ser tida como ineficaz em relação ao segurador sub-rogado.

A utilização da arbitragem é uma exceção a regra natural de utilização do Poder Judiciário, razão pela qual o pacto que elege a arbitragem decorre de um direito personalíssimo dos interessados e que, por evidente, não se repassa a terceiros alheios a essa manifestação de vontade.