Efeitos tributários da recuperação de indébitos

Contribuintes vitoriosos na seara do contencioso tributário ficam muitas vezes com dúvidas sobre o tratamento tributário a ser dispensado aos créditos obtidos - principal, atualização monetária e juros.

A primeira das dúvidas está em definir em qual data os créditos devem ser contabilmente registrados. Segundo o que estabelece o artigo 5º do ADIn 25/3, o reconhecimento do crédito deve ser feito "no trânsito em julgado da sentença que já define o valor a ser restituído".

 

Em muitos dos casos, entretanto, a sentença não é liquida, mas apenas reconhece um direito do contribuinte: por exemplo, o de excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, sendo esse direito exercido mediante a utilização do mecanismo de compensação tratado no art. 74 da lei 9.430/96, atualmente regulamentado pela IN 1717/17 e suas alterações.

Esta IN prevê que "na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especial da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo."

 

Como se vê, essa hipótese de utilização do crédito tributário não está contemplada no ADIn 25/3. A própria Receita Federal estabelece que o crédito somente estará disponível para utilização em favor do contribuinte após a homologação do seu pedido de habilitação de crédito. Ou seja, antes desta última data não há disponibilidade jurídica do valor do crédito. 

Assim, a conclusão sobre o momento do reconhecimento do crédito, quando a opção for pela compensação na esfera administrativa, não pode ser outra que a data da homologação do pedido de habilitação pela Receita Federal. Há, evidentemente, risco de que o Fisco adote o entendimento diverso.

A segunda dúvida está em definir que valores devem ser tributados e quais não. Esse tema está tratado no ADI aqui já referido e também na IN 1700/17. Segundo tais normativos, o valor integral do indébito (original e acréscimos) devem ser tributados pelo IRPJ e CSLL, enquanto apenas os juros, por terem natureza de receita financeira, serão tributados pelo PIS e pela Cofins.

Note-se, todavia, que está pendente de apreciação pelo STF, sob o regime da repercussão geral, o RE 1.063.187 - tema 962 - que discute a constitucionalidade da incidência do IRPJ e CSLL sobre valores de atualização de indébitos federais pela taxa Selic.

No caso de valores relevantes, é recomendável a interposição de medida judicial antes da apreciação do tema pelo STF.  E isto para que o contribuinte se previna de eventual modulação que estabeleça efeitos prospectivos à decisão e para aqueles que já tiverem ajuizado a referida medida.

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*Francisco Papellás Filho é advogado do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados.