Nova LINDB e o debate sobre o conceito jurídico de "orientação geral"

Não é novidade que o mote da nova LINDB é a segurança jurídica - nas atividades de regulação, interpretação, controle e sanção, seja na esfera administrativa ou judicial. Não é simples, no entanto, a instrumentalização desse escopo institucional. Dentre os dispositivos introduzidos pela lei 13.655/18¹, está o art. 24², que apresenta o instituto da vedação à retroatividade de interpretação geral normativa na análise de atos recém-viciados que tenham criado situações de fato e de direito já estabilizadas.

Paradoxalmente, esse artigo consagra novo ponto de controvérsia jurídica, haja vista que se passou a discutir sobre o conceito de "orientação geral da época", cuja observação permitiria a preservação futura dos atos administrativos eivados de vício novo, decorrente de interpretação superveniente, em prol do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada - judicial ou administrativa.

Entende-se que a mudança na interpretação de enunciado normativo seria equivalente à própria norma jurídica, de sorte que não poderia retroagir no tempo. A justificativa é clara: trata-se de garantia de sobreposição da manutenção dos efeitos práticos sobre a atenção à legalidade estrita. Ainda assim, existirá dúvida quanto à condição autorizativa da aplicabilidade desse instituto: qual é a definição do conceito de orientação geral?

O art. 24, parágrafo único, dá diretriz. As orientações gerais estariam contidas, por exemplo, em: (i) atos públicos de caráter geral - os atos normativos de regulação geral em âmbito nacional; (ii) jurisprudência majoritária - aquela que é pacífica nas cortes superiores e nas instâncias administrativas de revisão, preferencialmente sumulada; (iii) prática reiterada e de amplo conhecimento público - como os clausulados gerais de editais e minutas de contratos administrativos, bem como os atos autorizativos para determinadas atividades, pautados em critérios específicos, reiterados e notórios.

A resposta à questão conceitual proposta acima parece encontrar solução parcial no art. 30 da nova LINDB: seria dever da Administração Pública se valer de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas, todos estes vinculantes, ainda que passíveis de revisão, para reforçar os alicerces da segurança jurídica. Gradualmente, portanto, caberá à Administração Pública estabelecer claramente quais são as ditas "orientações gerais". O problema persiste, contudo, para se definir o conceito em cenários passados, quando não havia essa obrigação pedagógica da Administração.

Trazendo o problema conceitual à prática, pode-se pensar em cenário de pleito de invalidação de processo licitatório, a pedido de licitante, por violação aos preceitos do edital e da lei geral de licitações. Como argumentar, enquanto licitante, que o entendimento à época do ato impugnado era outro e não aquele que protegeria o ato da nulidade, ao passo que a Administração poderia simplesmente arguir que se trata de um entendimento divergente do licitante? Como diferenciar e comprovar a existência de uma orientação geral da Administração contra ela mesma? Nesse sentido, difícil qualificar o novo instituto da LINDB como garantia ao administrado, haja vista que, por mais interessante e coerente que seja no plano abstrato, ainda não foi desenhada sua instrumentalização efetiva.

A preocupação com o tema aumenta na medida que se observa que inclusive já foi editado regulamento da lei e a controvérsia não foi sanada, haja vista que o decreto se limita a reproduzir a lei nesse tocante, deixando aberto à interpretações diversas. Precisamos, portanto, de ações concretas, pedagógicas, a respeito da questão da orientação. Do contrário, haverá outro risco: o da incerteza, exatamente num campo destinado a fim oposto - a segurança jurídica.