O terceiro setor e as diferenças existentes entre serviço social autônomo e organização social

Inicialmente, antes de se adentrar nas diferenciações existentes entre serviço social autônomo e organização social, é importante explicar o que é terceiro setor, afinal serviço social autônomo se enquadra dentro deste grupo.

É comum separar os atores da economia em quatro setores diferentes.

O primeiro setor são os órgãos e entidades da administração pública. Eles atuam e influenciam a economia com o principal objetivo de garantir os interesses da coletividade.

O segundo setor é o mercado. São os empresários e as sociedades empresárias que atuam na economia com o objetivo de gerar lucro.

Já o quarto setor é a economia informal. São os particulares que atuam no mercado, mas não estão registrados formalmente.

E o terceiro setor são as organizações paraestatais, ou seja, são entidades não governamentais, sem fins lucrativos, privadas, que atuam por iniciativa própria prestando atividades de interesse público. Elas recebem a nomenclatura de paraestatais porque, embora não façam parte da administração pública, atuam ao lado do Estado (órgãos e entidades estatais) prestando serviços públicos, ou seja, colaborando com o Estado. Por isso, também são chamadas de entes de colaboração.

Podemos citar como exemplo de entidades que atuam no terceiro setor:

A) os Serviços Sociais Autônomos (SSA) como os integrantes do Sistema S (SESC, SENAI, SEBRAE, dentre outros);

B) as Organizações Sociais (OS), como ocorre, por exemplo, com a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que atua na área de educação e celebra com o poder público Contrato de Gestão; e

C) as Entidades de Apoio, como no caso das fundações que apoiam universidades federais em projetos de pesquisa.

Aqui vale acrescentar que Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) não é um tipo de entidade ou organização. Isso porque, uma OSCIP é uma qualificação jurídica atribuída a diferentes tipos de entidades privadas atuando em áreas típicas do setor público com interesse social, que podem ser financiadas pelo

Estado ou pela iniciativa privada sem fins lucrativos. Ou seja, as entidades típicas do terceiro setor. A OSCIP está prevista no ordenamento jurídico brasileiro - lei 9.790/99 - cuja qualificação apenas será útil para as entidades que pretendam firmar Termo de Parceria com o Poder Público, de acordo com o previsto na mencionada lei. Dessa forma, a qualificação como OSCIP deve ser requerida apenas para a finalidade, única e exclusiva, de firmar Termo de Parceria, sendo desnecessário, portanto, que as entidades recorram a tal qualificação para outros fins.

Quando se fala em crescimento e incentivo do terceiro setor é preciso entender a nomenclatura Publicização dos Serviços Públicos não Exclusivos do Estado.

Na década de 1990, ganhou força no Brasil a ideia de que seria necessária a reforma do aparelho estatal, reduzindo seu tamanho e as atividades desenvolvidas por ele. Nesse contexto, foi aprovado um plano - Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (1995) - com diversas medidas para tornar a administração pública mais gerencial, que significa ser mais moderna, mais eficiente e menos burocrática, mediante a criação de novos formatos organizacionais: agências executivas, reguladoras e as organizações sociais.

De acordo com esse plano, os serviços públicos que não precisam ser prestados de forma exclusiva pelo Estado poderiam ser prestados pelo terceiro setor. E a essa ideia se dá o nome de Publicização dos Serviços Públicos não Exclusivos do Estado. Dessa forma, pode-se citar como principais área de atuação do terceiro setor a saúde, a educação, a cultura e a preservação do meio ambiente.

Ainda sobre o terceiro setor, importante comentar nele há dois grupos. O primeiro deles é formado pelos Serviços Sociais Autônomos vinculados a entidades sindicais (Sistema S) cujas características gerais básicas desses entes autônomos podem ser assim enunciadas: i) dedicam-se a atividades privadas de interesse coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; ii) atuam em regime de mera colaboração com o poder público; iii) possuem patrimônio e receitas próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu favor; e iv) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo orientação política própria. patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado. Presentes essas características, não estão submetidas à exigência de concurso público para a contratação de pessoal, nos moldes do art. 37, II, da CF/88. Essas entidades estão sujeitas, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos. 

Algumas entidades que compõem o Sistema S surgiram antes da Constituição Federal de 1988 e, por isso, é importante não confundir essas entidades, nem as equiparar com outras criadas após a Constituição de 1988, cuja configuração jurídica tem peculiaridades próprias.

As entidades pós CF/88 integram o segundo grupo dos Serviços Sociais Autônomos.

É o caso, por exemplo, da Associação das Pioneiras Sociais - APS, serviço social responsável pela manutenção da Rede SARAH, criada pela lei 8.246/91; do Paraná Educação, instituído pela lei estadual 11.970/97; da Agência de Promoção de Exportações do Brasil - APEX-Brasil (criada pela lei 10.668/03), da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI (criada pela lei 11.080/04; e do Instituto de Gestão Estratégica de Saúde do Distrito Federal - IGESDF, autorizado pela lei distrital 5.899/17, alterada pela lei 6.270/19, e regulamentado pelo decreto distrital 39.674/19.

Diferentemente do que ocorre com os Serviços Sociais Autônomos do "Sistema S", essas "novas" entidades: i) tiveram sua criação autorizada por lei e implementada pelo Poder Executivo, não por entidades sindicais; ii) não se destinam a prover prestações sociais ou de formação profissional a determinadas categorias de trabalhadores, mas a atuar na prestação de assistência - à saúde, à educação, etc - qualificada e na promoção de políticas públicas de desenvolvimento setoriais; iii) são financiadas, majoritariamente, por dotações orçamentárias consignadas no orçamento do ente que as cria; iv) estão obrigadas a gerir seus recursos de acordo com os critérios, metas e objetivos estabelecidos em contrato de gestão cujos termos são definidos pelo próprio ente que as cria; e v) submetem-se à supervisão do Poder Executivo quanto à gestão de seus recursos.

Todas essas características são definidas no arcabouço legal de cada serviço social autônomo.

Portanto, ao contrário dos Serviços Sociais Autônomos do primeiro grupo, vinculados às entidades sindicais, os do segundo grupo não são propriamente autônomos, pois sua gestão está sujeita a restrições impostas pelo poder público, tanto por meio da Lei que os cria como por meio dos contratos de gestão celebrados. 

Tais restrições se justificam porque esse segundo grupo dos Serviços Sociais Autônomos é financiado por recursos do próprio orçamento do ente que o cria, motivo pelo qual esse grupo deve demonstrar qualidade do serviço por ele desempenhado mediante o atingimento das metas pactuadas.

Compreendido o que é o terceiro setor e o que é serviço social autônomo, veremos a seguir as diferenças existentes entre serviço social autônomo pertencente ao segundo grupo (SSA pós CF/88) e organização social (OS).

No âmbito das Organizações Sociais, existe uma lei específica que dispõe sobre elas. E, conforme artigo 1º da lei 9.637/98, Organizações Sociais são "pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta lei".

Assim, as OS's contam com uma lei geral para discipliná-las que estabelece diversos requisitos a serem cumpridos pelas entidades e cuja qualificação será outorgada pelo poder público.

Já na seara dos Serviços Sociais Autônomos (SSA) não existe uma lei geral que disponha sobre eles. Isso porque, cada SSA é criado mediante lei própria e específica. Portanto, cada serviço social autônomo possui regime jurídico específico. No presente artigo foi mencionado anteriormente a lei de criação de cada SSA exemplificado (APS, Paraná Educação, APEX-Brasil, ABDI e IGESDF).

Desse modo, será a lei de criação de cada serviço social autônomo que definirá a sua finalidade e delimitará e o seu limite de atuação.

A título exemplificativo, vejamos o que dispõem as leis de criação da APEXBrasil e do IGESDF:

LEI FEDERAL 10.668/03 - APEX-Brasil:

Art. 1^o É o Poder Executivo autorizado a instituir o serviço social autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil - Apex-Brasil, na forma de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de promover a execução de políticas de promoção de exportações, em cooperação com o Poder Público, especialmente as que favoreçam as empresas de pequeno porte e a geração de empregos.

LEI DISTRITAL 5.899/17, ALTERADA PELA LEI 6.270/19 - IGESDF:

Fica o Poder Executivo autorizado a instituir o serviço social autônomo Instituto de Gestão Estratégica de Saúde do Distrito Federal - IGESDF, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita à população e de desenvolver atividades de ensino, pesquisa e gestão no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público.

Em que pese as entidades enquadradas como serviço social autônomo e

como organização social possuam natureza jurídica de direito privado e não tenham finalidade lucrativa (semelhanças), a primeira diferença que se observa entre elas é que enquanto o SSA é criado mediante lei própria e específica (criação autorizada pelo Poder Executivo), a OS, embora tenha lei geral que traça requisitos, é criada mediante estatuto.

Outro ponto que difere SSA de OS é em relação à principal fonte de custeio de cada uma delas. O serviço social autônomo tem dotação orçamentária consignada em orçamento do ente que o cria. Então, no caso da APEX-Brasil o orçamento vem da União; já no caso do IGESDF, o orçamento vem do Distrito Federal. Diferentemente do que ocorre com o SSA, a principal fonte de custeio da OS é doação.

Aqui convém fazer uma ressalva para acrescentar que, se a OS vier a ter uma relação contratualizada com município, estado, DF ou União, por óbvio ela também receberá o repasse contratado, para que possa custear os serviços por ela prestados.

Ainda em relação ao fomento, vale comentar que, no caso de serviço social autônomo pode ocorrer a cessão de recursos, bens e pessoal, a fim de que a entidade, criada especificamente para determinado fim, possa iniciar as suas atividades com a estrutura mínima necessária até que consiga criar e desenvolver sua própria estrutura.

Pode ser que essa situação também aconteça com OS, mas não é regra. Isso porque, quando o ente decide realizar um chamamento público para contratar uma OS, a fim de que administre determinada pessoa jurídica integrante do poder público, a OS já pode vir totalmente pronta e equipada para assumir o serviço.

Outro aspecto que pode se diferenciado entre serviço social autônomo e organização social é que o primeiro é criado para perdurar durante muitos anos, tanto é que, em alguns casos, o contrato de gestão firmado entre o SSA e o poder público tem duração de vinte anos, podendo ser renovado ou prorrogado, conforme interesse público. Isso permite que o SSA, dentro da sua finalidade, possa desenvolver projetos de médio e longo prazos.

No caso de organização social, quando ela é contratada pelo poder público para a prestação de serviços a lei de licitações permite que essa contratação vigore por, no máximo, cinco anos e, excepcionalmente, por mais dozes meses. Vejamos:

Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

...

II - À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;  

...

§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.  

No entanto, em muitos casos, pode ser que esse prazo limite de contratação não seja suficiente para concluir projetos iniciados, ou que determinados projetos nem sejam iniciados por se saber, de antemão, que não haverá tempo suficiente para a sua conclusão. 

Ao final do prazo de contratação, o poder público, poderá iniciar um novo chamamento público para a contratação de OS. Poderá porque a lei 8.666/93 prevê que, neste caso, a licitação é dispensável:

Art. 24.  É dispensável a licitação:  

...

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.    

Com a assunção do serviço por uma nova entidade (também há a possibilidade de a OS anteriormente contratada lograr êxito no novo certame), pode ser que o serviço como um todo não alcance um nível de excelência ou até mesmo um nível desejável de gestão, haja vista a dificuldade de se dar continuidade aquilo que fora iniciado na contratação anterior e implementar projetos de médio e longo prazos.

Ainda, impende frisar que em razão da subvenção por recursos públicos os Serviços Sociais Autônomos se submetem aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tal sujeição não desnatura a condição de pessoa jurídica de direito privado ou a ela imponha as mesmas regras aplicáveis da administração pública, situação que somente ocorrerá com organização social se ela tiver formalizado a sua contratação com o poder público.

Para finalizar, imperioso salientar que os Serviços Sociais Autônomos, por não se submeterem às amarras da lei de licitações e contratos administrativos 8.666/93 (o que há é regulamento próprio para compras e contratações) e nem aos ditames do concurso público (o que existe é processo seletivo disciplinado em regulamento próprio), são bem vistos como ferramentas de suporte gerencial e administrativo, especialmente em  organizações públicas hospitalares que possuem complexidade intrínseca, posto que lhe são conferidas autonomia administrativa e orçamentária para a consecução de suas finalidades, em contrapartida à demonstração de resultados, qualidade e produtividade pactuado em contrato de gestão (acordo administrativo colaborativo).

Espera-se que o presente artigo, em que pese suas modestas dimensões, tenha dado ao leitor uma visão didática sobre o assunto. 

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*Ana Caroline Milhomens Barbosa é advogada, bacharel em Direito pela UniCEUB e especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo IDP.