Mandado de segurança para compensação de tributos: quais provas apresentar?

O mandado de segurança é um procedimento especial previsto na lei 12.016/09 e é a ação adequada para proteção de direito líquido e certo dos contribuintes, especificamente quando um direito é lesado ou sofre ameaça de lesão, seja por ato ou omissão de autoridade pública ou quem esteja no exercício de atribuições do Poder Público.

Essa ação tramita sob o rito sumaríssimo, o que significa dizer que os atos processuais são simplificados, tornando o processo mais célere nos tribunais. Uma das razões pelas quais o procedimento é mais rápido se deve a não existência de fase probatória.

Portanto, o contribuinte não poderá produzir novas provas no curso do processo, estas devem ser pré-constituídas, ou seja, todas os documentos probatórios devem ser anexados juntamente com a petição inicial da ação.

Ocorre que em se tratando de compensação tributária, o manejo do mandado de segurança sempre foi um tema controverso. O STJ já foi instado a se manifestar em outras oportunidades para tratar do alcance dessa ação especial.

Em uma dessas oportunidades, a Corte Superior definiu por intermédio da súmula 213 que o mandado de segurança é via admitida para declarar o direito à compensação tributária. Na mesma sessão ocorrida no ano de 1998, o tribunal também editou a súmula 212 que afirma ser vedada a concessão de liminares a fim de autorizar a compensação de créditos tributários.

Com isso, ficou determinado que o mandado de segurança pode ser impetrado com vistas a declarar que o contribuinte tem o direito a compensar determinado tributo com outro vincendo, contudo, o juiz não pode determinar em sede de decisão liminar que um pedido de compensação seja realizado e validado.

No ano de 2010 foi aprovada a súmula 460, a qual fixou ser incabível mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.

Tal enunciado de súmula reafirma o que dispõe o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, o qual dispõe ser impossível a compensação mediante o aproveitamento de tributo que foi objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

De fato, não se pode permitir que o Poder Judiciário substitua ou invada a competência da autoridade administrativa. Cabe à autoridade fazendária fiscalizar a existência do crédito a ser compensado (liquidez e certeza) e examinar a legalidade da compensação, homologando ou não o procedimento adotado.

Em que pese os enunciados de súmulas destacados acima, o STJ enfrentou nova controvérsia sobre a compensação tributária e, com a fixação do Tema 118, foi instado a se pronunciar acerca da efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

O julgamento dos recursos que inauguraram a matéria no tribunal ocorreu em na sistemática de recurso repetitivo e os Ministros se debruçaram a analisar quais os documentos seriam necessários para comprovar a existência do crédito ao qual se requer a compensação no mandado de segurança.

Para uma decisão mais adequada, os Ministros então concluíram que os documentos necessários são delimitados pela extensão do pedido constante da inicial.

Isso porque se o contribuinte busca a declaração do direito à compensação tributária em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade de um tributo, basta o contribuinte comprovar sua posição de credor tributário. É desnecessária a juntada dos comprovantes de recolhimento indevido porque esses serão exigidos na esfera administrativa, no momento da habilitação do crédito, quando o Fisco fiscaliza e controla o crédito indicado para compensação.

Já no caso do contribuinte postular juízo específico sobre a parcela a ser compensada, alegando a liquidez e certeza do crédito, ou, no caso em que os efeitos da sentença suponham a efetiva homologação da compensação, o crédito do contribuinte depende de quantificação e comprovação, de forma que é indispensável pré-constituir prova dos valores indevidamente recolhidos, juntando os documentos que constituam o crédito, tais como, recolhimento do tributo, obrigações acessórias, entre outros.

Portanto, é importante estar atento ao objetivo da ação para que a falta de documentos que acompanham a petição inicial não acarrete a improcedência da ação.

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*Edison Carlos Fernandes é sócio diretor do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.

*Nahyana Viott Fiatkoski é advogada associada do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.