Teria a nova lei de abuso de autoridade regulamentado o art. 5º, XI, da CF e definido qual o conceito de "dia" para efeito de cumprimento de mandado de busca e apreensão?

A lei 13.869, de 5 de setembro de 2019, conhecida como a Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade, criminalizou diversas condutas de agentes públicos no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las.

De acordo com o art. 22, §1º, III, pratica crime, punido com detenção de 1 a 4 anos, o agente que cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas), pena que vai muito além daquela que é cominada ao crime de violação de domicílio cometido por particular, que é de detenção de 1 a 3 meses (art. 150 do Código Penal). Aliás, o art. 44 revogou expressamente o art. 150, §2º, CP, que impunha um aumento de pena de 1/3 quando o crime fosse cometido por funcionário público.

Portanto, a partir da entrada em vigência da lei, cujo período de vacatio legis é de 120 dias¹, passarão a coexistir no ordenamento jurídico dois crimes de violação de domicílio: um comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, e outro próprio, que pressupõe a qualidade de agente público do sujeito ativo.

Mas o que chama a atenção neste art. 22 não é a criação de um tipo variado de crime a depender da qualidade do sujeito ativo, mas o fato de o legislador ter criminalizado a conduta de cumprimento de mandado de busca e apreensão no período compreendido entre as 21h e as 5h do dia seguinte. E chama a atenção não pelo fato da tipificação da conduta em si, mas pelo intervalo de tempo referido: das 21h às 5h.

Ora, se é crime o cumprimento de mandados das 21h de um dia às 5h do dia seguinte, é porque durante o período compreendido entre as 5h e 20h59min do mesmo dia tem-se como possível a realização da diligência.

Teria, então, o legislador ordinário regulamentado o art. 5º, XI, da Constituição Federal, e disciplinado qual o alcance do termo "dia" para efeito da proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio?

Como se sabe, existem variados posicionamentos na doutrina a respeito do que se deve considerar como "dia" e a definição legislativa dessa expressão seria uma medida muito bem-vinda para concessão de mais segurança jurídica² para todas as pessoas que estão envolvidas com a questão: as autoridades judiciais que determinam a busca, os executores dos mandados e os moradores dos lares invadidos.

A definição de termos e expressões comuns para efeito jurídico é algo que ocorre com certa frequência na legislação brasileira. Um exemplo típico disso está no próprio art. 150 do Código Penal, cujo §4º, nos incisos I a III, define que a palavra "casa" deve ser entendida não só como o lugar onde as pessoas moram, mas qualquer compartimento habitado ou aposento ocupado de habitação coletiva, não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade, como são os consultórios médicos e de dentistas, os escritórios de advocacia, engenharia, arquitetura, enfim, o local de trabalho de alguém que não esteja aberto ao público.

Outros exemplos podem ser extraídos da legislação. O art. 327 do Código Penal define o que significa funcionário público para fins penais e o Código de Trânsito Brasileiro contém um extenso catálogo com conceitos e definições e nele está previsto, por exemplo, o que se deve entender por acostamento, automóvel, faixa de pedestres etc.

Portanto, não haveria nenhum óbice ao legislador para a definição do alcance da palavra "dia", delimitando, em termos precisos, o período permitido para o cumprimento de mandados de busca em casa alheia.

Porém, da maneira como foi feita a regulamentação, forçoso é reconhecer que a garantia fundamental do art. 5º, XI, da CF acabou sendo golpeada pelo legislador, que a pretexto de protegê-la, acabou retirando-lhe ao menos uma lasca do manto protetor que a doutrina lhe confiava.

Já vai bastante tempo que americanos e ingleses dizem que my home is my castle, querendo com isso esclarecer que o domicílio é um escudo protetor de defesa da intimidade e da vida privada de todos nós.

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, a proteção contra ordens gerais e irrestritas de busca domiciliares, em maior ou menor intensidade, é bastante antiga e já constava da Declaração dos Direitos do Homem da Virgínia, de 1776, da 4ª Emenda da Constituição Americana, de 1791, da Constituição francesa de 1791 e na Constituição belga, de 1831, cujo art. 10 dizia que le domicilie est inviolable, apenas para citar alguns exemplos.³

E do final do século XVIII até a atualidade os diplomas internacionais de proteção dos direitos do homem e as constituições dos países democráticos não só mantiveram como aperfeiçoaram a proteção ao domicílio.

No caso brasileiro em particular, o art. 5º, XI, da CF de 1988, fora das hipóteses de flagrante, desastre ou socorro, admite que por ordem escrita e fundamentada de juiz de direito (cláusula de reserva jurisdicional) seja possível o ingresso em casa alheia, porém, desde que isso seja feito durante o dia.⁴

E desde o advento da Constituição cidadã a doutrina vem tentando, sem que haja consenso, definir qual o verdadeiro sentido e alcance da palavra "dia", surgindo, naturalmente, mais de uma posição. 

José Afonso da Silva⁵ e Dirley da Cunha Júnior⁶ defendem que o período diurno deve ser fixo e corresponde àquele compreendido entre as 6 e 18 horas. 

Para o ministro Celso de Mello, por sua vez, o período é flexível e deve ser visto sob a ótica de um critério físico-astronômico, o mesmo que guiava os navegadores desde os tempos mais remotos, quando não havia GPS e a bússola, por ser um instrumento completamente inútil em alto mar, segundo Amir Klink, não adiantava para nada para o ministro, então, diurno deve ser o período compreendido entre o nascer e o pôr do sol (entre a aurora e o crepúsculo).⁷

Com o escopo de conjugar os critérios fixo e flexível Celso Ribeiro Bastos propôs uma solução intermediária: utiliza-se o critério fixo, porém, com a possibilidade de alteração em caso de modificação do horário oficial, como acontece com o horário de verão. Ressalva, no entanto, "que será sempre inconstitucional uma invasão feita quando já não houver luminosidade solar, ainda que por invocação de uma hora oficial se possa concluir ser dia",⁸ admitindo, por outro lado, o cumprimento de mandado mesmo depois das 18 horas quando o sol ainda estiver clareando. É o que também defende Alexandre de Moraes.⁹

André Ramos Tavares tem um posicionamento mais restritivo. Sustenta a impossibilidade de execução da medida judicial depois das 18 horas, ainda que não seja noite "sensorialmente falando, como ocorre com muita frequência dentro do chamado horário de verão". De igual modo, para ele torna-se possível a diligência depois das 6 horas da manhã ainda que esteja escuro. O que não pode ocorrer, em hipótese alguma, segundo o professor da PUC/SP e da USP, é a adoção de uma teoria que permita o ingresso em casa alheia durante um período superior a 50% das 24 horas,¹⁰ posicionamento que vai ao encontro do que lecionam Vidal Serrano Nunes Jr. e Luiz Alberto David Araújo, para quem o período diurno não pode ser superior a 12 horas, sob pena de se conferir uma proteção menor ao período de repouso das pessoas, justamente aquele que o constituinte pretendeu proteger com maior intensidade.¹¹

Assiste razão a estes últimos autores.

A inviolabilidade do domicílio, cujo pano de fundo é a defesa da intimidade e da vida privadas das pessoas, é um direito fundamental e por essa razão existe todo um arcabouço normativo, doutrinário e jurisprudencial que impõe a sua proteção de maneira diferenciada. De que adiantaria adjetivar um direito como fundamental se a ele não se conferisse uma proteção especial?

No constitucionalismo contemporâneo, o chamado neoconstitucionalismo, a Constituição não tem mais a função de apenas estruturar a organização espacial e orgânica do Estado e sua relação com os indivíduos. Ela tem caráter normativo e funciona como instrumento efetivo de concretização dos direitos fundamentais. Como consequência, é suscetível de aplicação direta aos casos concretos e de produzir efeitos jurídicos, vinculando os poderes constituídos e os particulares.

Os direitos fundamentais, portanto, constituem a razão de ser do constitucionalismo moderno e estão no topo da estrutura normativa. Eles "são tão necessários para garantia da dignidade dos seres humanos que são inegociáveis no jogo político".¹²

Dessa maneira, todas as demais normas, constitucionais ou infraconstitucionais, devem, em princípio, se curvar a eles e ser com eles compatíveis. Dito de outra maneira, os direitos fundamentais desempenham um papel central no sistema jurídico, situação que ocorre também em outros países.

A Constituição da República da Alemanha preceitua, no art. 1º, III, que os direitos fundamentais vinculam os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. A Constituição da República Portuguesa de 1976, de seu lado, estabelece, no art. 18º, n. 1, que "os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas".

A Constituição brasileira de 1988 não contém dispositivos semelhantes aos das constituições alemã e portuguesa, entretanto, do mesmo modo como ocorre nesses países, os direitos fundamentais estão no ápice da estrutura normativa e devem funcionar como um guia para o legislador infraconstitucional.

Segundo Alexy, os direitos fundamentais constituem uma ordem objetiva de valores "que vale como decisão constitucional fundamental para todos os ramos do direito, e que fornece diretrizes e impulsos para a legislação, a administração e a jurisprudência".¹³ Por isso, sempre que sempre que o legislador ordinário quiser regulamentar um direito fundamental deverá fazê-lo de maneira a conferir-lhe a maior proteção possível.

É nesse sentido que o professor da universidade de Kiel, na Alemanha, explica que os direitos fundamentais estão assentados em bases principiológicas e, como princípios objetivos que são, consubstanciam mandamentos de otimização, ordenando que o seu conteúdo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Isto é, esses direitos implicam na obrigação de o Poder Legislativo observá-los quando da elaboração de alguma espécie normativa e na obrigação de o Poder Judiciário levá-los em consideração quando do julgamento de um caso concreto ou, ainda, na obrigação que tem o Poder Executivo quando da realização de algum ato administrativo.

Portanto, uma vez colocado o direito fundamental da inviolabilidade do domicílio no seu devido lugar, no centro do sistema normativo, como baliza de observância obrigatória pelo legislador infraconstitucional, não há como deixar de reconhecer que o art. 22, III, da lei 13.869/19 viola o art. 5º, XI, da CF, pois, ironicamente, a pretexto de protegê-lo, acabou retirando-lhe uma parte do manto protetor, na medida em que conferiu maior proteção ao período diurno do que ao período noturno, quando, na verdade, era justamente isso o que o constituinte não queria.

Com efeito, ao permitir o ingresso em casa alheia das 5 às 21 horas, o legislador protegeu apenas 8 horas do período noturno ante 16 horas do período diurno, fazendo o contrário do que poderia ter feito de acordo com o que preceituam André Ramos Tavares, Vidal Serrano e Luiz Alberto David Araújo, segundo os quais a ideia de "dia" não poderia ultrapassar 12 horas, mantendo-se a privacidade e a intimidade das pessoas resguardadas por um período mínimo de também 12 horas.

Para Nunes Jr e David Araújo,

O constituinte, na verdade, traçou um limite para o legislador infraconstitucional que pretendesse conceituar dia e noite, no sentido de que a ideia de "dia" não ultrapasse doze horas, de forma que o período protegido (noite) mantenha, no mínimo, também doze horas. O limite do legislador infraconstitucional vem determinado pela logicidade e isonomia dos antônimos. Por esse raciocínio, o "dia" poderia ser definido como um período de menos de doze horas, pois, nesta hipótese, estaríamos protegendo mais a noite, momento em que há garantia constitucional. ¹⁴

Em suma, ao pretender regulamentar a inviolabilidade do domicílio, o legislador ordinário conferiu-lhe proteção menor do que a sua posição de direito fundamental garantidor da privacidade impunha fosse observada. Seria bom que fosse dada uma solução legislativa para o conceito de "dia", pois isso traria mais segurança jurídica para os atores envolvidos com a questão do cumprimento de mandados de busca e apreensão, porém, da forma como foi feita, isto é, das 5 às 21 horas, o legislador inverteu a equação e "comeu" uma parte da noite, distanciando-se de uma solução constitucionalmente adequada, que impunha maior proteção ao período de repouso noturno, pois é durante a noite que as pessoas exercem a sua privacidade e intimidade com mais intensidade dentro de suas casas.

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