A inconstitucionalidade/ilegalidade da exigência do ICMS sobre a comercialização de software por download

Alguns Estados da Federação têm cobrado dos contribuintes o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, na comercialização de software por intermédio de download, streaming ou outros meios.  

Cumpre esclarecer que, cada Estado, de acordo com a Constituição da República de 1988, tem liberdade para dispor sobre a instituição do ICMS, elencando as hipóteses de incidência do tributo. Como regra, as Leis Estaduais (em sentido estrito) não têm tratado da incidência do imposto sobre a comercialização de software para download. 

Com o intuito de suprimir lacuna da Lei Estadual, diante da alegada dificuldade econômico-financeira, o Poder Executivo Estadual, de maneira equivocada, tem editado Decretos, permitindo que a Fazenda Pública passe a tributar a comercialização de software. 

A voracidade do Fisco não tem limite! 

Como é do conhecimento de todos, o Estado Democrático de Direito está acorrentado à reserva legal, não sendo possível atos inferiores, como por exemplo, um Decreto do Executivo, impor deveres maiores do que aqueles expressamente previstos na lei em sentido estrito. A criação de hipótese de incidência tributária via Decreto, incorre em violação direta ao princípio da estrita legalidade tributária. 

A determinação da hipótese de incidência tributária está reservada à lei. A edição de Decreto com tal finalidade ofende o princípio da reserva legal, sendo imperioso que se reconheça a inconstitucionalidade/ilegalidade do instrumento normativo adotado pelo Poder Executivo Estadual. 

Outra questão que deve ser observada e que ampara os contribuintes é o fato de que as empresas já pagam para alguns Municípios o Imposto sobre Serviços - ISS pela atividade. De acordo com a lei complementar 116/03, deve-se cobrar ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. Nesses casos, o contribuinte seria onerado duas vezes. Uma pelo Fisco Municipal. Outra pelo Fisco Estadual. A cobrança em duplicidade sobre o mesmo fato jurídico não pode prosperar. 

Frente a tais considerações, diversos contribuintes têm buscado o Poder Judiciário, com a finalidade de alcançarem decisões que afastem a cobrança do ICMS incidente sobre a comercialização de softwares, quando tal exigência teve nascimento unicamente na edição de um Decreto.  

A discussão da matéria já chegou ao Supremo Tribunal Federal com a propositura das ADIn 1945 e 5958. 

A Corte Máxima dará a ultima palavra sobre a tese. Aguardemos!

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*Gustavo Pires Maia da Silva é advogado sócio de Homero Costa Advogados.

*Guilherme Scarpellini Rodrigues é colaborador de Homero Costa Advogados.