Análise de impacto regulatório x MP da liberdade econômica x Lei geral das agências reguladoras

Em virtude da edição da MP 881, de 30 de abril de 2019, bem como da Lei Geral das Agências Reguladoras (lei 13.848, de 25 de Junho de 2019), torna-se relevante a ampla discussão acerca da Análise de Impacto Regulatório (AIR).

O presente artigo oferece uma visão jurídica do tema, apresentando também o histórico nacional e internacional da AIR, exemplos da análise e os seus possíveis efeitos.

Conceitos

Primeiramente apresenta-se o conceito de regulação da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), qual seja: "Conjunto de atos normativos por meio dos quais os governos estabelecem exigências aos agentes econômicos e aos cidadãos."¹ Com a adoção deste conceito, consideram-se como reguladores não só as agências reguladoras, mas também outros órgãos da administração direta e indireta, como a Receita Federal, a SUSEP, a CVM, Ministérios, entre outros.

A AIR, por sua vez, é um "processo sistemático de análise baseado em evidências, que busca avaliar, a partir da definição de um problema regulatório, os possíveis impactos das alternativas de ação disponíveis para o alcance dos objetivos pretendidos, tendo como finalidade orientar e subsidiar a tomada de decisão."² Uma das formas de se promover a melhoria na regulação nacional seria justamente mediante AIR.

A análise de impacto regulatório não tem o condão de substituir a decisão; deve, ao revés, subsidiá-la, fundamentando e orientando o processo decisório. Ela também não pode ser encarada como apenas mais um requisito formal do processo administrativo, sob pena de perder sua utilidade. Como revela o conceito supracitado, ela deve estruturar a tomada de decisão baseada em evidências, podendo demonstrar, inclusive, que a melhor opção pode ser a não regulamentação.

É de suma importância, ainda, o momento em que é realizada a AIR, podendo haver prejuízo quando ela é introduzida em um momento já avançado do processo decisório.

A AIR, realizada de modo adequado, contribui para que seja alcançada uma boa prática regulatória, alavancando os setores regulados, gerando empregos, crescimento econômico e melhorando o ambiente de negócios no país.

Há diferentes metodologias empregadas na AIR, sendo a mais comum a Análise Custo Benefício (ACB), tendo em vista a sua simplicidade e clareza na justificativa da escolha regulatória. Outros métodos também têm sido utilizados, muitas vezes conjuntamente com a ACB, como análise de custo efetividade, análises parciais e testes de limiar.

Histórico

Passa-se a analisar, então, a experiência internacional na seara. A AIR, no seu conceito moderno, foi idealizada no fim dos anos 1970, nos Estados Unidos da América, com foco nos efeitos inflacionários da regulação. Em 1980 foi criado o órgão de supervisão regulatória dos EUA, o "Office of Information and Regulatory Affairs" - OIRA, cumprindo importante papel na área.

Relevante norma americana para o setor regulatório foi a ordem executiva 12866/93, estabelecendo que as AIR de regulações consideradas relevantes (efeito econômico superior a US$100 milhões ou com efeitos adversos sobre diversos setores da economia, saúde pública, segurança ou comunidades) deveriam ser submetidas à revisão do OIRA.

Cumpre destacar que os EUA realizam o chamado "Regulatory Lookback", método de revisão dos atos regulatórios já praticados. Assim, pode-se fazer a análise dos custos e benefícios reais, e não apenas estimados; pode-se também, por exemplo, aprimorar o método de AIR para as futuras regulações, para que esta análise não seja mero requisito formal a ser preenchido.

Atualmente, a maior parte das regulações estão sujeitas a uma análise de custo-benefício apenas antes da edição ou alteração do ato regulatório. Neste momento, a análise, ainda que bem-feita, pode se mostrar superficial, e os efeitos pensados podem nem se concretizar.

No governo Obama, em 2011, foi editada uma ordem executiva determinando que as agências reguladoras realizassem uma análise retrospectiva das regras existentes, para que elas fossem modernizadas ou revogadas se fosse o caso. O objetivo foi o de tornar o programa regulatório da agência mais efetivo e menos oneroso na consecução dos objetivos regulatórios.

Já no Reino Unido, a AIR passa a ser obrigatória à toda administração pública nos anos 1990, com medição dos benefícios e consideração dos riscos regulatórios. Em 2018, foi introduzido o piso de 5 milhões de libras como impacto positivo ou negativo da proposta regulatória para sua submissão ao Comitê de Política Regulatória, órgão de supervisão da qualidade da regulação.

No México, a AIR foi introduzida em 1995, mas se tornou obrigatória para toda a administração pública no ano de 2000, quando foi criada a "Comisión Federal de Mejora Regulatoria" (COFEMER).

Instituição internacional que teve papel muito importante para a adoção da AIR em diversos países foi a já mencionada OCDE. Todos os países membros desta organização realizam AIR, inclusive em relação à legislação, não apenas por parte das agências reguladoras. Ademais, os membros da OCDE possuem órgão que avalia a qualidade da AIR, diferentemente do Brasil, o que pode levar, em âmbito nacional, à pulverização do controle da análise.

Analisando a experiência internacional, constata-se que na maioria dos países a AIR começou de forma burocrática, sem muita ênfase no resultado econômico da análise, exceto para casos de maior relevância. E que o principal responsável pela evolução da AIR foi o trabalho dos órgãos de supervisão regulatória. Por conseguinte, suscita-se a dúvida: caso venha a existir no Brasil, qual seria esse órgão/pessoa? Um que virá a ser criado, ou algum já existente? Seria o TCU, que já exerce (devida ou indevidamente) espécie de supervisão das agências reguladoras?

Cumpre estudar, ademais, o histórico das ações de melhoria regulatória no Brasil. Em 2007, foi criado o "Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação" (Pro-Reg), pelo decreto 6.062, com o objetivo de contribuir para a melhoria da qualidade da regulação no Brasil.

Segundo o próprio decreto, o Pro-Reg tem como objetivos: fortalecer o sistema regulatório de modo a facilitar o pleno exercício de funções por parte de todos os atores; fortalecer a capacidade de formulação e análise de políticas públicas em setores regulados; melhorar a coordenação e o alinhamento estratégico entre políticas setoriais e processo regulatório, entre outros.

Em 2016, o Brasil é acometido por grave crise econômica, e o desemprego alcança altos níveis. Um dos instrumentos para se sair da crise e melhorar o ambiente de negócios seria justamente a melhora da regulação.

No tocante à relação entre a crise econômica e a regulação, o secretário geral da OCDE, José Angél Gurría, observou o seguinte:

 "A crise financeira e econômica mundial revelou grandes falhas em governança e regulação, o que minou a confiança em instituições públicas e privadas. Em meio à incerteza econômica, o estabelecimento de um marco regulatório nacional funcional para mercados transparentes e eficientes é central para nova injeção de confiança e restauração do crescimento."³

No início de 2017 foi realizado importante estudo na área, indicando que todas as 10 agências reguladoras federais e o Inmetro utilizavam elementos de AIR, mas em diferentes níveis de abrangência, aprofundamento e maturidade. Algumas agências já possuíam, na época, manuais ou regulamentos internos sobre AIR, mas havia pouca transparência na sua implementação. Foi constatado, ademais, que era feita consulta pública somente após escolhida a alternativa regulatória, para contribuições sobre a minuta de regulação. E haviam poucos treinamentos para os servidores das agências.

Em 2018, o Governo Federal disponibilizou um manual (não vinculante), intitulado "Diretrizes Gerais e Guia Orientativo para elaboração de AIR", estabelecendo a realização da análise antes da edição ou alteração de atos normativos que tivessem potencial de influir sobre os direitos ou obrigações dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços. Foi possibilitada, porém, a sua dispensa, mediante decisão do órgão colegiado da agência. Além disso, a AIR seria integrada ao processo regulatório desde o seu início, com incentivo à participação social.

Este manual também menciona a Avaliação de Resultado Regulatório (ARR), a qual é, nos termos do próprio manual: "o processo sistemático de avaliação de uma ação para averiguar se seus objetivos foram alcançados (OCDE, 2015)".⁴ Trata-se de análise posterior à edição ou alteração do ato normativo, menos comum na prática, mas que caracteriza boa prática regulatória.

Quanto às normas que dispõem sobre a AIR, tanto a MP 881, de 2019, quanto a Lei Geral das Agências Reguladoras traçam as linhas gerais da AIR, e determinam a criação de um regulamento para tratar sobre a matéria. As normas são muito semelhantes no tocante às hipóteses de realização da AIR⁵, sendo que a MP atinge toda a administração pública federal.

A MP 881, de 2019, institui a declaração de liberdade econômica, estabelece garantias de livre mercado e determina a realização de AIR. O texto da MP acerca da AIR (art. 5º) está em harmonia com as Diretrizes Gerais supracitadas, as quais serão, segundo fontes do governo, a base do decreto regulamentador que será editado.

A Lei Geral das Agências Reguladoras é o novo marco legal do setor. Anteriormente a esta norma, cada agência era regida basicamente pela respectiva lei instituidora; a única lei que abrangia as agências reguladoras em geral era a lei 9.986, de 18 de julho de 2000, dispondo basicamente sobre a gestão de recursos humanos destas entidades.

Em que pese os inegáveis avanços das normas supracitadas, deve-se considerar o risco de se banalizar a AIR, caso a sua implementação se dê de forma repentina. Há a possibilidade de burocratização da análise, de se transformar em mero preenchimento de formulário.

No tocante à experiência nacional com "regulatory lookback", o Brasil não costuma realizar essa revisão regulatória. Recentemente, porém, o governo Bolsonaro editou o decreto 9.917, de 18 de Julho de 2019, revogando 323 decretos normativos, com o objetivo de simplificar a legislação. Anteriormente, havia sido publicado o decreto 9.757, de 11 de Abril de 2019, que havia revogado 250 decretos. Em que pese o avanço na direção de um efetivo estudo e consequente modernização da legislação, na prática foram revogados apenas decretos implicitamente revogados, ou com a eficácia ou validade prejudicadas.

Outros exemplos de "regulatory lookback" no Brasil são a revisão da norma que institui a tomada de três pinos no país e a revisão feita pela ANP da norma que pode ter ocasionado a greve dos caminhoneiros em 2018, tendo a agência feito um relatório de AIR ex post. Ainda que tais inciativas tenham sido tomadas, o Brasil continua, nesse aspecto, muito aquém de países que realizam este tipo de reflexão de uma maneira institucionalizada.

Fundamentos

Sob uma perspectiva jurídica, há diversos fundamentos para a adoção de AIR. O primeiro seria o princípio constitucional da eficiência, incluído pela Emenda Constitucional 19, de 1998. Uma boa análise poderia aumentar a eficiência dos agentes reguladores. Ainda que o processo fique um pouco mais demorado, seriam reduzidos os riscos de uma tomada de decisão equivocada, realizada com base em informações superficiais, ou mesmo falsas.

Além do princípio da motivação das decisões administrativas, presente na lei de processo administrativo federal (lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999) e na lei de introdução das normas do direito brasileiro (Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942)⁶. A motivação, com a AIR, pode ficar mais robusta e clara, trazendo benefícios para reguladores e regulados, e podendo, ainda, auxiliar o debate em sede judicial.

Sob perspectiva lógica/fática, também há diversos argumentos para a AIR. Tendo-se em vista a relação entre a sociedade civil e os agentes reguladores, a análise contribuiria para a redução do déficit democrático, para a transparência, e facilitaria a responsabilização. Na relação entre agentes reguladores e poderes institucionais, a AIR serviria como subsídio para o processo de tomada de decisão regulatória, permitiria o controle político indireto e a concretização do planejamento econômico. Por fim, na relação entre sociedade civil e poderes institucionais, auxiliaria no controle de legalidade realizado pelo Poder Judiciário e pelo Tribunal de Contas, além de contribuir para a responsabilização do agente público.

Experiência das Agências Reguladoras

O novo modelo regulatório da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) foi implementado pela edição de duas normas: a portaria 1.741 e a orientação de serviço 56, ambas publicadas em dezembro de 2018. Estas normas entraram em vigor em abril de 2019, mas com um período de transição de dois anos, durante os quais as unidades organizacionais da Anvisa poderão escolher se querem elaborar a AIR no fluxo antigo ou no novo.

A AIR no novo modelo regulatório da ANVISA é realizada em três etapas. A primeira é a "Análise e definição do problema", que busca promover o entendimento acerca da natureza, magnitude, causas e consequências do problema. Depois ocorre a "Identificação de opções regulatórias", em que são mapeadas possíveis soluções para o problema regulatório e o atingimento dos objetivos, considerando a opção de manutenção da situação atual, além das soluções normativas e, sempre que possível, não normativas. Por fim, é cumprida a etapa da "Comparação de opções regulatórias", a qual visa identificar os impactos das opções regulatórias e compará-los entre si, visando demonstrar a opção mais adequada para alcançar os objetivos pretendidos.

Este novo modelo regulatório específica, ademais, os casos em que não se aplica a AIR, bem como os casos em que ela pode ser dispensada. Estes são três: problemas de alto grau de urgência e gravidade; revisões de atos normativos que visem exclusivamente à simplificação administrativa, desde que não haja alteração de mérito; e atos normativos que possuam notório baixo impacto.

Foi determinada, no modelo supracitado, a realização da Tomada Pública de Subsídios (TPS). Trata-se de mecanismo de consulta, aberto ao público, realizado em prazo definido, para coletar dados e informações, por escrito, sobre o relatório preliminar de AIR, sendo esta uma medida muito importante para assegurar a participação da sociedade no estudo da análise.

Ainda de acordo com a experiência da ANVISA, nota-se que inicialmente a AIR era realizada via preenchimento de formulários, com muita rapidez e pouca profundidade e raciocínio. Com o tempo, a agência foi se aprimorando, os servidores ganharam mais liberdade para a realização da análise, e o nível de complexidade da AIR foi aumentado.

A ANVISA elaborou e publicou, até o momento, quatro relatórios de AIR. Apenas um deles foi submetido à TPS (Tomada Pública de Subsídios), qual seja, o relatório sobre "Rotulagem Nutricional de Alimentos". Esta rotulagem, obrigatória, é parte da estratégia de saúde pública para promoção da alimentação adequada e saudável.

Os consumidores, assim, passaram a ter acesso ao teor dos principais nutrientes dos alimentos, auxiliando na seleção consciente de alimentos e incentivando a reformulação voluntária de produtos por parte das empresas. Mesmo assim, o problema regulatório identificado foi a dificuldade de utilização da rotulagem nutricional pelos consumidores brasileiros.

Quanto à TPS, neste caso foram feitas vinte e duas perguntas, divididas em quatro seções de questionamentos. A título de exemplo, foi questionada a percepção da sociedade sobre o tema, sobre o prazo de adequação, e foram analisados os pontos de vista dos consumidores e do setor produtivo, de segmentos técnicos e de especialistas.

A ANS, por sua vez, divulgou estudo, em 15/3/18, denominado "A AIR e a qualificação do processo de decisão das agências reguladoras".

Neste trabalho, foi destacada a edição do Guia Técnico de Boas Práticas Regulatórias, elaborado em 2014, não vinculante, com a expectativa de promover a melhoria da qualidade regulatória na ANS.

O manual prático, publicado no ano seguinte, era a versão simplificada das orientações contidas no guia supracitado. Entretanto, os documentos não foram capazes de promover uma efetiva mudança nas práticas regulatórias, pois o caráter não obrigatório fazia com que as cautelas definidas não fossem seguidas ou o fossem de forma meramente formal.

A implantação da AIR na ANS teve início em abril de 2016, com a criação de um grupo de trabalho para elaboração de minuta de resolução administrativa, com o objetivo de tratar, em um só instrumento, todo fluxo do processo decisório.

Na última fase, em 11/2/19, a ANS abriu consulta pública para colher sugestões sobre a normativa que disciplina o seu processo administrativo, o que incluiu AIR.⁷

Dentre os exemplos de implementação da análise no mercado de saúde suplementar, destaca-se a inclusão e/ou exclusão de procedimentos no Rol de procedimentos e eventos em saúde, editado pela ANS.

Quanto à ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), esta agência editou a Resolução Normativa 540/13, tornando obrigatória a realização de AIR previamente à edição de qualquer ato normativo.

A ANEEL, em regra, realiza uma audiência pública concernente apenas ao relatório de AIR. Posteriormente é feita outra audiência pública relativa à minuta de ato normativo. Há a previsão, inclusive, da realização de Avaliação de Resultado Regulatório (ARR).

A agência instituiu, em 2013, a Comissão Técnica de Apoio à Análise de Impacto Regulatório (CT-AIR). Esta comissão tem como atribuições: acompanhar e dar apoio técnico às áreas regulatórias na aplicação de AIR, e coordenar a troca de experiências com outras agências reguladoras no Brasil e no exterior no que se refere à análise.

Conforme as normas em vigor da ANEEL, há casos em que a AIR é dispensável de forma automática, quando os atos normativos forem: I. de natureza administrativa; II. voltados à correção de erro material; III. que visam consolidar outros atos normativos, desde que não haja alteração de mérito; IV. voltados a adequações de texto e referências, desde que não haja alteração de mérito.

A AIR também é dispensável, porém por decisão da diretoria colegiada, referente aos seguintes atos normativos: I. de evidente baixo impacto; II. voltados a disciplinar direitos ou obrigações definidos em instrumento legal superior que não permitam diferentes alternativas regulatórias; III. casos de urgência.

Além disso, a ANEEL passou pela mesma experiência da ANVISA: a AIR era realizada de forma muito burocrática e aos poucos a análise foi evoluindo na agência.  

Analisando-se os trabalhos da ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil, ganha destaque a revisão de requisitos do SESCINC (Serviço de Prevenção, Salvamento e Combate a Incêndio em Aeródromos), cuja principal finalidade é salvar vidas, através de operações de resgate e salvamento, além de combate a incêndio em aeronaves.

O problema que a ANAC identificou foi que as normas e requisitos do SESCINC exigem a presença de caminhão de bombeiro e brigada de incêndio em todos os aeródromos, 24 horas por dia. Isto acaba dificultando a operação daqueles com menor infraestrutura, gerando o comprometimento do desenvolvimento da aviação regional.

Após a identificação do problema, foram analisadas as normas afetadas e as partes interessadas. Foram realizados diversos "workshops" com os interessados para a discussão da questão. Segundo as empresas aéreas que operam voos domésticos, o maior obstáculo à expansão da aviação regional era justamente a regulamentação de SESCINC. Enquanto nos maiores aeródromos o custo do SESCINC, dividido pelo número de passageiros, equivalia a alguns centavos, nos menores podia chegar a vinte reais.

Constatou-se, ainda, que a flexibilização da norma poderia ocasionar um aumento do risco, mas pouco significativo. Foram identificadas quatro alternativas regulatórias, com benefícios, custos e riscos associados, e uma delas foi escolhida pela diretoria da agência. Decidiu-se eliminar tal exigência para aeródromos que recebem até 200 mil passageiros por ano. Após, foi realizada audiência pública e, por fim, a norma foi publicada.

Importante desafio enfrentado pelas agências é a busca incessante pela eficiência. A análise de impacto regulatório deve ser realizada, então, com um equilíbrio entre simplicidade e complexidade, um meio termo entre ser mero requisito formal e ser extremamente complexo e demorado.

Revela-se essencial, para que esse equilíbrio seja atingido, uma efetiva capacitação dos servidores. Assim a AIR passaria, de mero requisito formal, a um estudo eficaz e adequado à complexidade do problema. A evolução das agências na seara leva tempo e exige perseverança.

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