Nova lei de licitações

1. Considerações introdutórias  

A atual lei 8.666/93 que regula as licitações e contratos da administração pública está  significativamente defasada em vários aspectos técnicos e jurídicos, e não acompanhou a dinâmica da demanda atual de contratações, gerando dificuldades para os profissionais que atuam nos procedimentos licitatórios e de contratações públicas, devido principalmente as amarras legislativas que estão sujeitos os envolvidos no procedimento licitatório e o excesso de burocracia.

Nos últimos anos diplomas normativos introduziram inovações, para atualização do modelo de licitações reguladas pela lei 8.666/93, que se encontra defasada. Exemplo disso são a lei do Pregão e o RDC, que foram iniciativas importantes para diminuir a burocracia e dar mais eficiência para o processo de licitação. E agora tem-se uma nova perspectiva de mudança com o PL 6814/17.

Assim sendo, o presente trabalho busca analisar as principais mudanças trazidas pelo PL 6814/17, que já foi submetido a um primeiro processo de votação junto ao Senado e no dia 25 de junho de 2019 teve seu texto principal aprovado na Câmara dos Deputados.

2. Projeto da nova lei de licitações

A Câmara dos Deputados aprovou no dia 25 de junho de 2019 o texto base do projeto de lei 6814/17 que institui normas para licitações e contratos da administração pública e revoga a lei 8.666/93 (lei das Licitações), a lei 10.520/02 (que instituiu a modalidade pregão nas licitações) e dispositivos da lei 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações- RDC).

A nova lei introduz algumas novidades no âmbito das licitações e contratações públicas, com o acolhimento de algumas regras constantes das leis 10.520/02 e 12.462/11, reformula e exclui dispositivos da lei 8.666/93, ela inova significativamente em relação à lei 8.666/93, altera o rito do procedimentos licitatório e traz novidades de maneira geral para todos os processos de licitações.¹

Em debate no Congresso Paranaense de Direito Administrativo Vivian Lima Lopes Valle destaca que atualmente se vive em um momento de aumento de complexidade nas relações jurídicas administrativas, e que exige soluções adequadas as suas demandas, e assim, os modelos de licitações e contratos estabelecidos no século passado não atendem mais as necessidades de vantajosidade, legitimidade, eficiência e economicidade das licitações. Contudo, um Estado que realiza seus serviços públicos através de contratos administrativos necessita pensar que o processo de licitação é determinante para o sucesso da contratação. Assim, defende uma relação mais paritária e mais equilibrada com o particular.

E, para ela projeto de lei 6.814/17, reforma a lei de Licitações em diferentes aspectos e traz novidades importantes incorporando um pouco do modelo consensual e desse novo paradigma de relações jurídicas administrativas.²

2.1. Principais mudanças trazidas pelo projeto de lei

Inicialmente, o que chama atenção é o art. 1º do projeto de lei 6814/17³, que apesar de expor em seu conteúdo que contém somente normas gerais de licitações públicas, não é verdade, pois tanto a lei 8.666/93 e o projeto de lei 6.814/17 contemplam normas gerais e normas específicas. O que para Edgar Guimarães falha o projeto em não separar o que é norma geral e o que é norma específica, causando uma insegurança nas outras pessoas políticas que integram a federação e que têm competência legislativa para ter suas leis de licitações e contratos.⁴

Conforme art. 15º do projeto de lei 6.814/17, observa-se as seguintes fases no processo licitatório: I) preparatória; II) publicação do edital de licitação; III) apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV) julgamento; V) habilitação; VI) recursal; e VII) homologação.

O projeto de lei procura assegurar um melhor planejamento das contratações públicas, um exemplo é a partir da exigência da apresentação do projeto completo para serviços e obras de engenharia, que somente poderão iniciar com o projeto completo (básico e executivo) e esse projeto vai ser discutido dentro do processo de licitação, inclusive pelos próprios licitantes. Atualmente, na lei 8.666/93, como já abordado anteriormente, para que as obras e serviços de engenharia sejam licitados a exigência é o projeto básico, com baixa especificação, sem informações suficientes.

 Esse foi um assunto discutido pelo senador Fernando Bezerra.

O principal aspecto do substitutivo destacado por Bezerra foi o aperfeiçoamento da lei para que seja assegurado um melhor planejamento das contratações públicas. Pelo texto, serviços e obras de engenharia somente poderão começar quando houver projeto executivo. O objetivo é repelir a prática comum de realizar licitações apenas com o projeto básico, acarretando inúmeros aditivos para corrigir deficiências do projeto.⁵

Para Vivian Lima Lopes Valle na lei 8.666/93, a fase interna da licitação era pouco detalhada, e agora o projeto de lei atenta para essa fase interna de outra maneira, exigindo um planejamento obrigatório, de modo a evitar inexecuções contratuais futuras, garantindo melhor planejamento no processo licitatório.⁶ Conforme evidenciado no  art. 16º do projeto de lei 6814/17.⁷

Outra inovação importante para o rito de licitação é em relação às modalidades de licitações. Conforme dispõe art. 25º do projeto de lei 6814/17⁸, verifica-se que foi criada uma nova modalidade de licitação chamada diálogo competitivo e extinguiu-se as modalidades "tomada de preços" e "convite" previstas no art. 22, da lei 8.666/93.⁹

O diálogo competitivo¹⁰ é a modalidade de licitação em que a administração pública realiza diálogos diretamente com os licitantes previamente selecionados com o intuito de buscar alternativas capazes de atender às necessidades de interesse público, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento deste diálogo competitivo.¹¹

Essa modalidade de licitação conhecida também como "diálogo concorrencial" já é adotada em diversas legislações estrangeiras¹², utilizados em contratos complexos, em que os órgãos ou entidades contratantes não tenham domínio para resolver tal complexidade.

O diálogo competitivo seguirá da seguinte forma: inicialmente o edital descreverá as necessidades da administração e as exigências já definidas; segue-se para fase de pré-qualificação dos licitantes, através de critérios determinados no edital; quando os licitantes passarem pela fase de pré-qualificação, serão realizados sucessivos diálogos com os licitantes, não sendo divulgado aos outros participantes as soluções propostas dos outros licitantes; ao identificar alternativas que atendam as necessidades da administração pública, será declarada a conclusão do diálogo; após a conclusão do diálogo abre-se prazo não inferior a 20 dias, para os licitantes apresentarem suas propostas finais com todos os elementos requeridos e necessários a realização do projeto.¹³ O diálogo competitivo será conduzido por banca composta de, pelo menos, três servidores públicos, admitindo-se a contratação de profissionais para o assessoramento técnico da banca, e existe também a possibilidade de acompanhamento e monitoramento dos diálogos pelos órgãos de controle.¹⁴

Percebe-se que essa modalidade apresenta certo grau de informalidade e que deverá ser realizada de forma muito transparente para que não sirva para direcionamentos, desvirtuando-se dos objetivos do procedimento licitatório. Para Edgar Guimaraes parece um pouco perigoso no sentido de possibilitar conluios, direcionamentos de licitações ou até restrições indevidas.¹⁵

O projeto de lei também prevê a partir da tendência consagrada em outros diplomas legais, como na lei 8.666/93, instrumentos de participação direta através de audiências e consultas públicas nas licitações, sempre que a Administração sentir necessidade de colher a expertise do mercado privado, para que os privados ofereçam soluções para os problemas que ela se depara, as audiências públicas também garantem maior legitimidade ao procedimento.¹⁶

Também possibilita o orçamento sigiloso, que já é adotado no RDC. Como já discutido no capítulo anterior o orçamento sigiloso traz vantagens, pois como destaca Edgar Guimaraes em palestra proferida no TCE, realizado no dia 6 de junho de 2018, a divulgação influência os licitantes na apresentação das suas propostas, podendo trazer resultados ruins para escolha da melhor proposta. Para ele o sigilo do orçamento obriga a licitante a fazer o orçamento, possibilitando a entidade licitadora a receber preços mais reais.¹⁷

O projeto de lei também contempla que inversão de fases se estabelece como regra geral no PL 6814/17 , o julgamento antes da etapa de habilitação seguindo a tendência da lei do Pregão e do RDC, e excepcionalmente a fase da habilitação poderá anteceder as fases de apresentação das propostas e de julgamento, e como já destacado anteriormente essa tendência trouxe rapidez e eficiência para o procedimento licitatório.¹⁸

A licitação se processa primeiramente com uma fase preparatória dando ênfase ao planejamento da licitação, de forma subsequente a fase preparatória, ocorre a fase de apresentação de propostas ou lances, a fase de negociação, fase de habilitação do primeiro colocado, fase recursal, fase de homologação. Tudo isso em etapa única, muito semelhante à modalidade pregão, algo que muito se clamava nos últimos tempos, dada a burocracia que o rito procedimental da lei 8.666/93 impõe no processamento e julgamento das licitações, como destaca Edgar Guimarães.¹⁹

Em audiência pública em 25 de abril de 2018 na Câmara dos Deputados, Victor Aguiar Guimarães, responsável pelos pregões do Senado Federal criticou o fato do projeto de lei 6817/17 limitar a modalidade pregão para aquisição de bens, e no caso de obras e serviços comuns de engenharia somente quando envolver valores inferiores a R$ 150.000,00(cento e cinquenta mil). Para ele, o pregão é célere, dinâmico e transparente.²⁰

No art. 15º do projeto de lei 6.814/17 as licitações também deverão ser realizadas, preferencialmente, eletronicamente, como no caso do pregão e do RDC.²¹

Uma inovação importante é a exigência de uma matriz de risco para contratos com valor estimado acima de R$ 100.000.000,00(cem milhões de reais), que é algo muito semelhante ao que existe no RDC, de modo a obrigar a definição clara e objetiva de responsabilidade do poder público e do contratado sobre os diferentes riscos do negócio, então é algo que vai privilegiar equilíbrio econômico-financeira do contrato, segurança e estabilidade das relações e evitar conflitos. A matriz de risco deverá promover a locação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelece a responsabilidade que cabe a cada parte contratante.²²

Também a inovação em relação à contratação obrigatória do seguro de até 30%(trinta por cento) do valor das contratações nas obras e nos serviços de engenharia de grande vulto(as de menor, 5% a 20%) para garantir a finalização da execução, caso o contratado não consiga terminar a obra, a seguradora fica responsável pelo pagamento do seguro ou término da obra, e a seguradora é obrigada a  assinar o contrato junto com o contratado. Porém, como destacou  Vivian Lima Lopes Valle no Congresso Paranaense de Direito Administrativo, realizado em agosto de 2017, haverá uma ampliação dos custos do negócio.²³

Em relação ao PMI (Procedimento de Manifestação de Interesse), a administração pública tem a possibilidade de acessar a iniciativa privada para a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos na futura licitação.

O projeto de lei incorpora o regime de contratação integrada²⁴ previsto na lei do RDC, com uma restrição para obras acima de R$ 100.000.000,00(cem milhões de reais), onde a empresa poderá realizar o projeto e a obra.²⁵ Existe certa polêmica em relação a contratação integrada, a folha de São Paulo destaca que as "empresas de engenharia de projeto e arquitetura consideram a modalidade inadequada".²⁶

Há diferentes alterações no projeto, mostrando que o consensualismo é uma realidade da contemporaneidade, e o relacionamento cada vez mais intenso entre o público e o privado.

Para Fernando Vernalha é um projeto mal feito, pois vê o projeto como uma colagem dos outros diplomas, acreditando que seja sem coerência sistêmica, e sem inovações importantes do ponto de vista da estruturação.²⁷

Marçal Justen Filho afirma que o atual modelo de licitações não funciona, e que o modelo atual de licitações não permite que o resultado final seja atingido. Mas, para ele, antes de mudar, aperfeiçoar, retificar é preciso saber o porquê esse modelo não funciona, "não se pode diagnosticar um remédio sem saber qual a é a doença".²⁸

Para Edgar Guimarães este projeto de lei apresenta algumas alterações interessantes, mas infelizmente não solucionam os problemas que vivenciamos hoje nas licitações públicas.²⁹

O projeto de lei propõe mudanças significativas no procedimento licitatório, algumas modificações são inovadoras, e alguns conceitos já conhecidos da legislação vigente. Ele avança, estabelecendo que a fase interna deve cuidar de buscar o valor da contratação de maneira muito mais profissional do que a lei 8.666/93 e procura exigir um planejamento mais denso por parte do administrador. É possível perceber claramente que o projeto de lei busca a eficiência nas licitações.

Certamente, que muitos foram os debates acerca desse projeto de lei, o que foi sendo feito com audiências públicas no sentido de ouvir da comunidade jurídica, com algumas sugestões e críticas acerca do projeto de lei.

Espera-se que os interesses econômicos e políticos não se sobreponham à necessidade de implementação dos princípios administrativos nas contratações públicas, mas que antes, possam ser plenamente conjugados com o especial regime jurídico de direito público, assentado em prerrogativas e sujeições especiais que somente se justificam em função do atendimento do interesse público.

Com a aprovação deste projeto de lei, o novo regulamento exigirá um tempo para sua maturidade, pois a lei 8.666/93 tem 25 anos de existência, com muitas discussões, litígios administrativos e judiciais. Bem ou mal a lei 8.666/93 representa um norte aos envolvidos no procedimento licitatório e com a edição de uma nova lei alguns procedimentos terão que ser analisados do zero, não haverá jurisprudência ou precedentes disponíveis para orientar os envolvidos na licitação.

3. Conclusão

No Brasil, desde o ano de 1993, as compras realizadas pela administração pública do país são reguladas pela lei 8.666/93, e já é consenso entre diversos juristas que tal lei se encontra defasada sob diversos aspectos.

Neste contexto, existia a necessidade de elaboração de uma lei mais atualizada, completa e mais adequada para atender as necessidades atuais do país.

Diante disso, a nova lei de Licitações poderá trazer mudanças importantes nos procedimentos licitatórios, e buscará solucionar os defeitos na atual legislação que dispõem sobre licitações e contratos da administração pública, trazendo assim, melhores condições para a contratação e administração de contratos públicos.

O projeto de lei propõe mudanças significativas no procedimento licitatório, algumas modificações são inovadoras, e alguns conceitos já conhecidos da legislação vigente. Ele avança, estabelecendo que a fase interna deve cuidar de buscar o valor da contratação de maneira muito mais profissional do que a lei 8.666/93 e procura exigir um planejamento mais denso por parte do administrador. É possível perceber claramente que o projeto de lei busca a eficiência nas licitações, tornando-a mais simples, mais flexível. 

O projeto de lei também traz mais consensualidade para dentro do ambiente licitatório, com uma relação mais consensual, mais negocial. O País ganhará muito com uma licitação menos complicada, o procedimento será mais célere, e as obras, serviços e os bens de serão de melhor qualidade e mais eficientes.

Todavia, este novo projeto de lei ainda necessita de uma ampla discussão, análises e ponderações, para um aperfeiçoamento com a atual realidade da administração pública.

O país precisa de uma lei mais simples, mais flexível, uma lei com mecanismos mais eficientes e mais eficazes para realizar licitações e contratações.