Um julgamento dos mais simples ganha manchete nos jornais

A nova medida provisória editada pelo presidente Jair Bolsonaro, visando a transferência dos serviços de demarcação das terras indígenas de um órgão do Ministério da Justiça para outro órgão do Ministério da Agricultura foi considerada inconstitucional pelo STF, porque se tratava de mera reedição, no mesmo exercício, de medida provisória anteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional.

Aplicou-se simplesmente uma regra expressa no § 10, do art. 62 da Constituição Federal. Nada mais. Não precisaria mais do que trinta minutos para iniciar e terminar o julgamento dessa questão tão singela.  Por que tanta gritaria como se fosse um grande processo do século? Outros julgamentos, infinitamente mais importantes do que esse, que se limitou a aplicar a regra expressa na Constituição Federal  com lapidar clareza, não mereceram tantos destaques na mídia.

Jornais exibiram manchetes do tipo "STF derrota governo e mantém demarcação de terras com a Funai", como se a Corte tivesse analisado o mérito da transferência do serviço público de um lugar para outro, missão que não lhe cabe, da mesma forma que não cabe ao Executivo apontar onde o STF deve manter os serviços pertinentes à Biblioteca do Tribunal, por exemplo. A manchete correta seria "a reedição de medida provisória que transfere os serviços de demarcação das terras indígenas do Ministério da Justiça para o Ministério da Agricultura foi julgada inconstitucional pelo STF". Poderão dizer que isso é coisa rotineira, que não se prestaria para gerar a pretendida manchete. Para virar manchete precisava exagerar a importância  que o fato examinado pela Corte não tem, aproveitando-se da sua ligação com a matéria pertinente a uma das etnias mais valorizadas nos últimos tempos. Esclareço, desde logo, que nada tenho contra a preciosidade da cultura indígena. Pessoalmente não acredito que os índios atrasam o país, apesar de ocuparem uma considerável parte agricultável do território nacional, sem nada produzirem.

Evidente que a reedição da medida provisória foi fruto de falha da assessoria jurídica do gabinete da presidência, que deixou de alertar o presidente quanto à proibição constitucional expressa. Aliás, nem é crível que o presidente da República tenha pessoalmente elaborado a redação da guerreada medida provisória. Quando se fala em legislador palaciano não significa necessariamente que o Chefe do Executivo tenha redigido o texto normativo. Às vezes ele limita-se a assinar e outras vezes, ele ordena que seja apresentada a minuta da medida provisória acerca desta ou daquela matéria, cabendo ao órgão técnico competente (subchefia para assuntos jurídicos da Casa Civil) observar os aspectos jurídico-constitucionais da medida provisória a ser editada.

Aliás, quando reeditada a medida provisória escrevemos demonstrando o equívoco desde a edição da primeira medida provisória em 1º de janeiro de 2019, porque a organização e funcionamento da administração federal, desde que não implique aumento de despesas, nem criação ou extinção de órgãos públicos, insere-se na competência privativa do presidente da República para dispor mediante decreto (art. 84, VI, a da CF). Fazendo-a por meio de medida provisória deu ensejo para que o Congresso Nacional no exercício de suas atribuições examinar o mérito da propositura legislativa¹.

Seja como for, não era motivo para tamanho alarde pela imprensa, apesar de envolver relevantes questões de interesse do bravo povo indígena. Tampouco deveria haver qualquer manifestação extra-autos por parte de qualquer um dos insignes ministros que proferiram os seus votos. O julgador fala tão somente nos autos, sendo certo  que a sua fala no processo judicial já é suficientemente divulgada pela competente e brilhante equipe da TV Justiça, que vem prestando extraordinários serviços públicos à nação de tornar público, em tempo real, os extensos votos de cada ministro, poupando aos operadores do direito em geral da cansativa leitura desses votos nos impressos tradicionais, passados meses do julgamento. É verdade que pode cansar os ouvidos, quando extensos demais os votos proferidos, ou causar sonos quando divagam,  mas dúvida não há de que descansa as vistas, com a dispensa da leitura de laudatórios acórdãos publicados nos livros físicos ou nos e-books. Enfim, há uma compensação entre ganhos e perdas que justificam, sem sombra de dúvida, os fantásticos gastos públicos com a TV Justiça.

Não é bom, nem salutar para a independência e harmonia dos Poderes um integrante da mais Alta Corte de Justiça do país fazer declarações na imprensa criticando, com veemência, a ação do presidente da República  que reeditou a medida provisória rejeitada pelo Congresso Nacional, afirmando que o presidente "minimiza perigosamente" a importância da Constituição, "degrada a autoridade do Parlamento brasileiro" e "ofende profundamente" a separação entre os Poderes. São palavras duras demais para serem ditas por uma tão qualificada autoridade judiciária da mais Alta Corte de Justiça do país. Causam a impressão de que o Chefe do Executivo agiu de má-fé. Se ninguém cometesse ato eivado de inconstitucionalidade não teria sentido a existência de Corte Constitucional. Quando os onze ministros do STJ não obtêm unanimidade de votos em torno de uma determinada questão submetida a sua apreciação não se pode dizer todos acertaram! Errar é humano. O presidente da República não é um jurista, qualificação não exigida para o exercício desse cargo. Por isso ele dispõe do quadro de assessores jurídicos que, no caso, falharam.

Declarações desse jaez, dentro ou fora dos autos, indubitavelmente atentam contra o princípio da independência e harmonia dos Poderes.

É sabido que o Legislativo age para o futuro; o Executivo age no presente; e o Judiciário age no passado e não com visão futurista. A função do Judiciário é a de simplesmente interpretar e aplicar a lei ao caso concreto. Nada mais. Mas, pergunto, quantas vezes o STF inovou o texto constitucional expresso? Ainda que fundado em boas razões, e sempre o foram, disso não temos dúvidas, não pode o juiz substituir-se no critério de justiça adotado pelo legislador, sob pena de escamotear o princípio de separação dos Poderes e instaurar o regime de absoluta insegurança jurídica. Daí porque soa estranho um ilustre integrante do Excelso Pretório Nacional dizer que o Chefe do Poder Executivo "minimiza perigosamente" a importância da Constituição. Quem tem responsabilidade maior de conferir  importância à Constituição é exatamente o órgão incumbido da sua guarda. Guardião da Constituição é o STF, não o Chefe do Executivo. É visível que o STF vem amoldando a Constituição ao sabor de cada caso concreto submetido à sua apreciação. Parodiando o juiz Holmes poder-se-ia dizer: A Constituição brasileira é o que cada ministro da Corte Suprema diz que é. E assim teríamos onze Constituições. É muita proteção ao jurisdicionado!

 É bom que se repita o que é elementarmente sabido: a segurança jurídica reside na estabilidade das leis que proporcionam aos cidadãos a previsibilidade do que o poder político do Estado pode fazer e não pode fazer. Por isso, diz a LINDB que ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3º). O que não pode, nem deve é exigir que os cidadãos conheçam  o pensamento de cada juiz para nortear a sua ação. O cidadão certamente ficaria desnorteado porque é sabido que cada juiz tem um pensamento diferente do outro, principalmente, na Corte Suprema, onde cada ministro profere sua decisão monocrática em sentido contrário ao decidido pelo colegiado, convencido de que o seu pensamento é o que melhor se ajusta aos paradigmas da justiça. É o predomínio do egocentrismo que afasta a empatia entre as pessoas, constituindo-se em um sério obstáculo ao desenvolvimento de um trabalho construtivo em conjunto.

O Judiciário em sua função judicante só pode agir como legislador negativo, invalidando preceitos legais que contrariam a Carta Magna. Nunca pode agir como legislador positivo. Entretanto, nos últimos tempos, nunca se viu crescer de maneira tão significativa o ativismo judicial do STF, que tem a última palavra em termos de constitucionalidade, ou não, das normas. Será, então, que o STF está acima da Constituição? Quem ou qual o órgão capacitado para conter os excessos da Corte Suprema? Não sabemos! Cremos que a Constituição não prevê o mecanismo de contenção dos excessos cometidos no exercício da atividade jurisdicional, desempenhado pelo Poder Judiciário em regime de monopólio estatal. Dizer que o ativismo é inconstitucional, nada resolve porque somente o STF pode dizer o que é constitucional e o que é inconstitucional. A Corte pode sustar atos ou preceitos normativos que entender inconstitucionais, mas a Corte pode incidir nos mesmos vícios sem que haja qualquer órgão para sustar suas decisões. Ou será que o Congresso Nacional pode, por meio de Resolução, sustar os efeitos de uma decisão que entenda ser inconstitucional? Em caso positivo, o que fazer se a moda pega e o Legislativo passar a sustar politicamente os efeitos das decisões que atinjam um de seus membros? O ativismo cruzado seria bem pior!

O tão falado controle externo do Judiciário redundou na criação do Conselho Nacional da Justiça, isto é, um órgão do Poder Judiciário que tem em sua composição majoritária os membros desse Poder. E a presidência desse Conselho Nacional da Justiça é exercida pelo presidente do STF, órgão que tem o poder a alterar preceitos constitucionais por construção pretoriana, sempre, é claro,  fundado em boas razões e propósitos nobres. Porém, os ministros da mais Alta Corte de Justiça do país padecem os mesmos vícios da falibilidade próprios dos seres humanos e acabam equivocadamente alterando o sentido das normas constitucionais, que passam a produzir efeitos colaterais indesejados e não imaginados. É assim que a emenda acaba saindo pior que o soneto. Sempre que onze cabeças pensantes, na verdade, privilegiadas pela inegável cultura e erudição, além de invulgar sabedoria incontestável, substituem quinhentas e três cabeças escolhidas pelo povo soberano, para em seu nome elaborarem as normas estáveis  que regem a sociedade, o resultado não tem sido dos melhores. Os profissionais do direito que aplicam as normas não conseguem superar os profissionais do direito legislativo em exercício,  habituados na tarefa de positivação do direito ao longo de séculos, por si e por seus antecessores.

Por isso, o sábio legislador constituinte inseriu o princípio da separação dos Poderes, demarcando a atuação preponderante de cada Poder no exercício das respectivas funções de legislar, de executar e de julgar. Mas, na prática a teoria é outra. O Poder Judiciário, pela sua cúpula, não se submete ao sistema de freios e contrapesos.

Dessa forma, o cidadão não encontra real segurança jurídica ante as normas constitucionais movediças, decorrentes do ativismo judicial da Corte Suprema. É uma pena!

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1 Demarcação de terras indígenas. www.haradaadvogados.com.br, ac. em 1-7-2019. 

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*Kiyoshi Harada é advogado e sócio do escritório Harada Advogados Associados.