E, afinal, o que esperar da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins?

O tema é antigo e já se arrasta por mais de 20 anos em nossos Tribunais. Com o julgamento do  STF em 2017, parecia ter tido fim a longa batalha travada entre contribuintes e União Federal, quando por 6 votos a 5 foi declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base das Contribuições ao PIS e da Cofins. A decisão foi muito celebrada pelos contribuintes que, finalmente, poderiam expor à tributação do PIS e da Cofins apenas os valores relativos às suas próprias receitas, sem ter que recolher essas contribuições sobre a receita dos estados, como é o ICMS.

O que ocorreu após a tão esperada decisão, no entanto, foi uma atuação totalmente agressiva e desmedida das autoridades federais, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial.

Na seara administrativa, não demorou muito para a Receita Federal do Brasil editar uma solução de consulta (SCI-COSIT 13) interpretando de maneira restrita a aplicação da decisão do STF, o que impactou imediatamente as empresas que já utilizavam suas decisões judiciais.

Segundo dispôs a referida solução de consulta, para o cumprimento da decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, devem ser considerados os valores efetivamente recolhidos de ICMS, quer dizer, o valor devido sobre as vendas subtraído do valor creditado em razão das compras.

Seguindo adiante nesse caminho de ativismo, como noticiado hoje (30/7) no jornal Valor Econômico, a Receita Federal passou a notificar os contribuintes que já excluem o ICMS da base de suas contribuições, para que informem o detalhamento do cálculo, além da base legal, administrativa ou judicial, sob pena de inconsistência em suas informações na Escrituração Fiscal Digital - EFD e a consequente aplicação de severas multas.

De outro lado, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN questionou a decisão do STF por meio de embargos de declaração, buscando manifestação expressa do Tribunal quanto à modulação dos efeitos da decisão, para que a decisão tenha efeitos apenas a partir do julgamento dos referidos embargos. Nesse ponto, vale lembrar que a modulação dos efeitos de uma decisão encontra previsão em dois dispositivos: na lei 9.868, de 1999, e no Código de Processo Civil - NCPC, artigo 927.

Com relação a lei 9.868, de 1999, a modulação é aplicada exclusivamente às ações de controle de constitucionalidade (ação declaratória de constitucionalidade - ADC e ação declaratória de inconstitucionalidade - ADIN), por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Já a legislação processual civil (NCPC) é aplicada para todos os demais casos processuais, como é o caso do RE 574.706, que aguarda o julgamento dos embargos no STF (ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins). Tal modulação tem como objetivo a uniformização das decisões judiciais, também para preservar o interesse social e a segurança jurídica, porém, somente quando houver alteração da jurisprudência dominante e dos tribunais superiores.

Portanto, a modulação dos efeitos da decisão do Supremo no caso da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins apenas seria possível se houvesse, de fato, uma mudança no entendimento jurisprudencial, o que não é o caso, já que a primeira manifestação definitiva do STF com relação ao assunto deu-se em 2014, com o julgamento do RE 240.785, também de modo favorável aos contribuintes.

O que vemos é uma tentativa insistente das autoridades federais, com questionáveis embasamento e fundamentação, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, com o objetivo de postergar e restringir a aplicação da decisão do STF. É preciso, então, que o STF se pronuncie de forma rápida e definitiva, evitando que este assunto se arraste por longos anos, criando novos e infindáveis litígios, que trazem impacto financeiro expressivo para os contribuintes e colocam em prova a segurança jurídica das decisões judiciais.

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*Thaís Folgosi Françoso é sócia advogada do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.

*Richard Abecassis é advogado do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.