Complementação de ICMS-ST é indevida?

Em 2016 o STF julgou o RE 593.849, em sede de repercussão geral, no qual restou assentado o entendimento de que o contribuinte tem o direito de se ressarcir do valor do ICMS-ST pago a maior, nos casos em que o valor das vendas é inferior ao de aquisição das mercadorias.

Tal entendimento foi emanado em revisão daquele anteriormente proferido no julgamento da ADIn 1.851/AL, segundo o qual o STF havia entendido pela definitividade do fato gerador do ICMS-ST e que somente caberia a sua restituição nas hipóteses de pagamento mediante base de cálculo presumida, sem a posterior realização do fato gerador, ou seja, de venda.

Em virtude da referida decisão do STF, os Estados ficaram na contingência de ter que devolver aos contribuintes que arcaram com ICMS-ST em montante superior ao devido, em virtude de suas vendas terem sido praticadas por preço inferior ao que serviu de base de cálculo do mesmo ICMS-ST.

Nos autos do RE 593.849, foram opostos Embargos de Declaração por parte do Estado de Minas Gerais, a fim de provocar a manifestação do STF acerca da possibilidade da instituição da complementação do ICMS-ST, considerando as hipóteses nas quais a base de cálculo presumida for inferior ao valor de venda praticado pelo contribuinte substituído.

O recurso apresentado pelo Estado de Minas Gerais não foi analisado em razão da ausência de pressupostos processuais, o que levou os Estados a buscar alternativas para não só para manter como também para poder bancar a devolução do ICMS-ST aos contribuintes nas condições acima.

Por este motivo os Estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Santa Catarina utilizaram-se de manobra para aumentar a arrecadação, qual seja, começaram a editar decretos estabelecendo a cobrança da complementação do ICMS-ST quando a venda pelo contribuinte substituído for superior ao valor que serviu de base de cálculo do mesmo ICMS-ST.

Embora o Estado de São Paulo não tenha editado decreto no mesmo sentido, a Procuradoria Geral do Estado já se manifestou pela legalidade/constitucionalidade da cobrança da complementação do ICMS-ST.  Agora é esperar.

Ocorre que os decretos Estaduais que instituíram a complementação do ICMS-ST estão à margem da LC 87/96 (Lei Kandir), que dispõe sobre as normas relativas à cobrança de ICMS.

É certo que a única previsão normativa emanada da referida legislação complementar é a possibilidade de restituição ao contribuinte em casos nos quais não houve a configuração do fato gerador, mas houve o pagamento antecipado de ICMS-ST por meio da base de cálculo presumida. Consequentemente, não há previsão de complementação pelo contribuinte substituído quando efetuar venda em montante superior ao que serviu para cálculo de ICMS-ST.

Assim, tanto nos Estados de Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, os quais já instituíram decretos com a finalidade de cobrança de complementação do ICMS-ST, quanto nos demais Estados que eventualmente seguirem o mesmo exemplo,  os contribuintes poderão, por meio do ajuizamento de ações judiciais, se insurgir em face de tal cobrança, observados certos requisitos.

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*Bianca Soares de Nóbrega é advogada do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados.